Die Frage entscheidet in der Klausur über den Ausgang: Wird nach Hinweis abgewiesen oder ohne Hinweis, und wenn ohne — trägt das Urteil dann überhaupt?
Der Ausgangspunkt im Wortlaut
§ 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO: Das Gericht „hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen … und die sachdienlichen Anträge stellen.“ § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO verbietet, die Entscheidung auf einen Gesichtspunkt zu stützen, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, ohne Hinweis und Gelegenheit zur Äußerung. Beide Absätze unterscheiden nicht danach, ob die Partei anwaltlich vertreten ist.
Die herrschende Auffassung
Die Hinweispflicht besteht auch gegenüber der anwaltlich vertretenen Partei; sie ist Ausfluss des rechtlichen Gehörs, und der Wortlaut kennt keine Ausnahme. Der Umfang ist geringer: Hinzuweisen ist auf das, was das Gericht anders sieht, nicht auf jede denkbare Verbesserung. Ein unterlassener Hinweis ist ein rügbarer Verfahrensfehler, der nach § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zur zwingenden Wiedereröffnung führt.
Die Gegenauffassung
Wo der Gegner den Punkt bereits klar und unmissverständlich angesprochen hat, sei ein zusätzlicher gerichtlicher Hinweis entbehrlich: Die Partei sei gewarnt, und das Gericht dürfe sich darauf verlassen, dass ein Anwalt eine gegnerische Rüge zur Kenntnis nimmt. Andernfalls werde das Gericht zum Berater einer Partei und verletze seine Neutralität.
Die Argumente
Für die Gegenauffassung spricht die Waffengleichheit: Ein Hinweis, der einer Partei zum Erfolg verhilft, wirkt zulasten der anderen. Gegen sie spricht, dass gegnerische Rüge und gerichtliche Bewertung nicht dasselbe sind — die Partei darf annehmen, das Gericht teile die Rüge nicht, solange es schweigt.
Die Empfehlung für die Klausur
Hinweisen — und zwar aktenkundig, § 139 Abs. 4 Satz 1 ZPO; nach Satz 2 kann die Erteilung nur durch den Akteninhalt bewiesen werden. Ein protokollierter Hinweis wird in der Prozessgeschichte erwähnt und in den Gründen verwertet. Fehlt er und war er nötig, gehört das in einen Satz der Gründe — nie in eine stillschweigende Abweisung.