Das Berufungsurteil in einer vermögensrechtlichen Streitigkeit ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar (§ 708 Nr. 10 Satz 1 ZPO), mit Abwendungsbefugnis des Schuldners (§ 711 ZPO). § 713 ZPO nimmt sie zurück: Die Schuldnerschutzanordnungen „sollen nicht ergehen, wenn die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen das Urteil stattfindet, unzweifelhaft nicht vorliegen.“ Der Streit lautet: Darf das Berufungsgericht, das die Revision nicht zulässt, von der Abwendungsbefugnis absehen, obwohl die Nichtzulassungsbeschwerde eröffnet ist?
Ansicht 1 — ja
So hat das Landgericht Hamburg als Berufungsgericht in einer Räumungssache tenoriert: vorläufig vollstreckbar nach § 708 Nr. 10 ZPO, ohne Abwendungsbefugnis (Urteil vom 12. Januar 2023 – 333 S 43/21, wiedergegeben in BGH, Beschluss vom 10. Mai 2023 – VIII ZR 23/23, Rn. 1). Gründe teilt der Beschluss nicht mit; der Bundesgerichtshof schließt, es habe die Voraussetzungen des § 713 ZPO „offensichtlich angenommen“ (Rn. 7). Für diese Lesart spricht: Rechtsmittel gegen das Urteil ist die Revision, und die findet nur nach Zulassung statt (§ 543 Abs. 1 ZPO). Folge: Mit der Nichtzulassung entfällt § 711 ZPO.
Ansicht 2 — nein
Der VIII. Zivilsenat: Das Berufungsgericht hätte eine Abwendungsbefugnis einräumen müssen, „weil sein Urteil mit der Nichtzulassungsbeschwerde anfechtbar war und somit die - von ihm offensichtlich angenommenen - Voraussetzungen des § 713 ZPO nicht vorlagen“ (VIII ZR 23/23, Rn. 7). Dafür sprechen das Wort „unzweifelhaft“ und das Gesetz: Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft (§ 544 Abs. 7 Satz 1 ZPO), und hat sie Erfolg, läuft das Verfahren als Revision weiter (§ 544 Abs. 8 Satz 1 ZPO). Folge: § 713 ZPO trägt nur, wenn die Nichtzulassungsbeschwerde sicher unzulässig ist — die Beschwer übersteigt 25 000 Euro sicher nicht (§ 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), und die Berufung ist nicht verworfen (Nr. 2).
Entschieden und offen
Tragend ist auch Ansicht 2 nicht: Der Senat nennt den Fehler „unbeachtlich“, weil die Abwendungsbefugnis entfällt, wenn der Gläubiger seinerseits Sicherheit leistet, und der Schuldner deshalb ohnehin einen Schutzantrag nach § 712 ZPO gebraucht hätte (Rn. 7). Offen ist im hier Belegten die Rechtskraft: Wann wird das Urteil rechtskräftig, wenn eine Nichtzulassungsbeschwerde nur an der Wertgrenze scheitern kann? § 705 Satz 1 ZPO stellt auf die Frist „des zulässigen Rechtsmittels“ ab, § 544 Abs. 7 Satz 1 ZPO lässt schon die Einlegung hemmen. Eine Entscheidung dazu ist hier nicht belegt; jeder Zeitpunkt ist Folgerung, keine Rechtsprechung.
Die praktische Folge und die Empfehlung
Folgen Sie Ansicht 2: Sie ist die einzige mit Begründung, und der Wortlaut trägt sie. Liegt die Beschwer sicher nicht über 25 000 Euro, steht im Tenor nur „vorläufig vollstreckbar“; kann sie die Grenze übersteigen, gehört die Abwendungsbefugnis dazu. Der Anwalt des Schuldners stellt in jedem Fall den Schutzantrag nach § 712 ZPO in der Berufungsinstanz — die erste Instanz genügt nicht (Rn. 6) —, sonst scheitert die Einstellung nach § 719 Abs. 2 ZPO in aller Regel (Rn. 5).