Zwei Rechte wirken erst, wenn ihr Inhaber sie ausübt: die Einrede und das Gestaltungsrecht — Widerruf, Rücktritt, Anfechtung, Kündigung. Wird eines erst nach Schluss der ersten Instanz ausgeübt, lautet der Streit: Zählt für § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO, wann das Recht ausgeübt wurde — oder wann es hätte ausgeübt werden können?
Ansicht 1 — die mögliche Ausübung
Wer den Widerruf schon in erster Instanz hätte erklären können, ist mit dem Vortrag dazu nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. So das OLG Hamm (Urteil vom 21. September 2017 – I-28 U 170/15) in der Sache, die der VIII. Zivilsenat dann entschied (BGH, Urteil vom 17. Oktober 2018 – VIII ZR 212/17, Rn. 23, 24). Dafür spricht die Parallele zu § 767 Abs. 2 ZPO, bei dem es für Gestaltungsrechte nach ständiger Rechtsprechung auf die Entstehung und die Befugnis zur Ausübung ankommt, nicht auf die Ausübung (dort Rn. 29), und die Sorge vor taktischem Aufsparen. Folge: Präklusion, wenn die Partei das Recht in erster Instanz kannte und ausüben konnte.
Ansicht 2 — die tatsächliche Ausübung
Der VIII. Zivilsenat, Leitsatz a: Der Vortrag, dass ein Gestaltungsrecht erst nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung ausgeübt worden ist, ist „grundsätzlich unabhängig von den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen“, ob die Erklärung bestritten ist oder nicht (Rn. 28). § 531 Abs. 2 ZPO solle anhalten, „zu einem bereits vorliegenden und rechtlich relevanten Tatsachenstoff rechtzeitig vorzutragen“, nicht „auf eine (beschleunigte) Veränderung der materiellen Rechtslage hinzuwirken“ (Rn. 25). § 767 Abs. 2 ZPO betreffe den Angriff auf ein rechtskräftiges Urteil (Rn. 29). Nach Leitsatz b ist auch der erstmalige Vortrag zu den weiteren Voraussetzungen des Rechts nicht nachlässig (Rn. 33). Folge: Das Recht wird geprüft, notfalls mit Beweisaufnahme.
Was offen bleibt
Bis 2018 war die Frage nicht abschließend entschieden (Rn. 24); offen ist sie noch für Ausnahmefälle, „etwa unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs“ (Rn. 30). Für die Einrede gilt BGH, Beschluss vom 23. Juni 2008 – GSZ 1/08: unstreitig zuzulassen, streitig an § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO zu messen (Umkehrschluss aus Rn. 10). Der Große Senat stellt ihre Erhebung neben die Ausübung eines Rücktrittsrechts (Rn. 15); ob Leitsatz b auch die streitigen Tatsachen einer erst in der Berufung erhobenen Einrede erfasst, beantwortet keine der beiden Entscheidungen. Die Aufrechnung gehört zu § 533 ZPO (GSZ 1/08, Rn. 19).
Die Empfehlung
Folgen Sie beim Gestaltungsrecht Ansicht 2: Sie ist entschieden und folgt aus dem Zweck der Präklusion. Rechtsmissbrauch prüfen Sie nur bei Anhaltspunkten im Sachverhalt, mit dem Hinweis auf Rn. 30. Bei der streitigen Einrede bleiben Sie beim Umkehrschluss aus GSZ 1/08 und begründen die Nachlässigkeit konkret.