§ 398 Abs. 1 ZPO. „Das Prozessgericht kann nach seinem Ermessen die wiederholte Vernehmung eines Zeugen anordnen.“
Struktur. Amtliche Überschrift „Wiederholte und nachträgliche Vernehmung“. Drei Absätze, je ein Satz; seit 2006 unverändert. Absatz 2 erlaubt die nachträgliche Vernehmung, wenn ein beauftragter oder ersuchter Richter eine angeregte Frage nicht gestellt hat; Absatz 3 lässt statt eines neuen Eides die Versicherung unter Berufung auf den früheren genügen. In die Berufungsinstanz gelangt die Vorschrift über § 525 Satz 1 ZPO.
Aus dem Ermessen wird eine Pflicht. Das „kann“ trägt, solange das Berufungsgericht die Aussage so versteht und würdigt wie das Erstgericht. Will es abweichen, ist es „verpflichtet, einen bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen nochmals gemäß § 398 Abs. 1 ZPO zu vernehmen, wenn es seine Glaubwürdigkeit anders als der Erstrichter beurteilen oder die protokollierte Aussage anders als die Vorinstanz verstehen oder würdigen will“ (BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2023 – IV ZR 12/23, Rn. 14; ebenso Beschluss vom 5. August 2026 – VII ZR 138/25, Rn. 27). Absehen darf es nur, wenn es sich auf Umstände stützt, die weder Urteilsfähigkeit, Erinnerungsvermögen oder Wahrheitsliebe des Zeugen noch Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen.
Warum. Glaubwürdigkeit ist ein persönlicher Eindruck, den kein Protokoll festhält. Deshalb erfolgt die Beweisaufnahme nach § 355 Abs. 1 Satz 1 ZPO „vor dem Prozessgericht“, und deshalb darf der vorbereitende Einzelrichter Beweise nur erheben, wenn das Berufungsgericht das Ergebnis „auch ohne unmittelbaren Eindruck von dem Verlauf der Beweisaufnahme sachgemäß zu würdigen vermag“ (§ 527 Abs. 2 Satz 2 ZPO).
Die Reihenfolge. Zuerst § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO: Bestehen Zweifel an der Feststellung? Erst dann § 398 Abs. 1 ZPO: Wie wird neu festgestellt? Wer umgekehrt vorgeht, hört Zeugen, an deren Würdigung er gebunden wäre. Für den Sachverständigen gilt § 398 ZPO über § 402 ZPO entsprechend; daneben stehen die Erläuterung nach § 411 Abs. 3 ZPO und das neue Gutachten nach § 412 Abs. 1 ZPO.
Wer vernimmt. Die Kammer oder der Senat in voller Besetzung, nach einer Übertragung nach § 526 Abs. 1 ZPO der entscheidende Einzelrichter. Der vorbereitende Einzelrichter des § 527 ZPO ist für die Glaubwürdigkeitsfrage der falsche Richter: Sein Eindruck erreicht das Kollegium nicht, und um genau diesen Eindruck geht es.
Die Fallen. Erstens: Die abweichende Würdigung ohne erneute Vernehmung ist ein Verfahrensfehler des Berufungsgerichts — der naheliegende Angriffspunkt gegen jedes Berufungsurteil, das eine Beweisfrage anders entscheidet als die erste Instanz. Zweitens: Folgt das Berufungsgericht dem Erstrichter, muss es niemanden erneut hören. Drittens: Die Pflicht hängt an der Aussage, nicht am Zeugen — stützt sich die Abweichung allein auf eine Urkunde, die der Aussage nicht widerspricht, bleibt es beim Ermessen.