Jemand schließt einen Vertrag „namens der Bauwerk Allgäu GbR in Gründung“. Die Gesellschaft entsteht nie. Der Vertragspartner klagt gegen den Handelnden. Die Frage lautet: Greift § 179 Abs. 3 Satz 1 BGB, weil der Vertragspartner aus dem Zusatz auf das Fehlen der Vertretungsmacht schließen musste?
Ansicht 1 — Haftung entfällt
Wer sich auf einen Vertrag mit einer Gesellschaft „in Gründung“ einlässt, wisse, dass sie noch nicht besteht; ihm sei der Mangel der Vertretungsmacht bekannt oder zumindest infolge Fahrlässigkeit unbekannt. § 179 Abs. 3 Satz 1 BGB nimmt dem Vertreter dann die Haftung ganz. Dafür spricht der Wortlaut: Der Zusatz macht das Fehlen einer bestehenden Vertretungsmacht offenkundig.
Ansicht 2 — Haftung bleibt
Der Zusatz sage nur, dass die Gesellschaft noch nicht eingetragen sei, nicht, dass sie nie entstehen werde; der Vertragspartner vertraue gerade darauf, dass der Handelnde für ihr Entstehen einsteht. Kennen muss der andere Teil nach § 179 Abs. 3 Satz 1 BGB den Mangel der Vertretungsmacht, nicht das Risiko des Scheiterns. Dafür spricht die Systematik: § 179 BGB verteilt das Risiko der fehlenden Vertretungsmacht auf den, der es allein beherrscht.
Die Argumente
Für Ansicht 1 spricht die Erkennbarkeit; für Ansicht 2, dass sonst jeder Zusatz „in Gründung“ die Haftung des Handelnden beseitigte und der Vertragspartner ohne jeden Schuldner dastünde. Das Gesetz kennt für die Kapitalgesellschaft die Handelndenhaftung des § 11 Abs. 2 GmbHG; für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts gibt es sie nicht, und das spricht dafür, § 179 BGB nicht zusätzlich zu entleeren. Ein tragender Satz des Bundesgerichtshofs zu dieser Gestaltung ist hier nicht am Volltext belegt; beide Ansichten stehen hier auf dem Wortlaut und der Systematik, nicht auf einem Zitat.
Die praktische Folge
Nach Ansicht 1 wird die Klage abgewiesen; nach Ansicht 2 haftet der Handelnde nach § 179 Abs. 1 BGB auf Erfüllung oder Schadensersatz nach Wahl des anderen Teils, wenn er den Mangel kannte, sonst nach Absatz 2 nur auf das negative Interesse, begrenzt auf das Erfüllungsinteresse.
Die Empfehlung
Folge Ansicht 2, prüfe aber zwei Vorfragen, an denen die meisten Bearbeitungen vorbeilaufen. Erstens: Ist die Gesellschaft womöglich doch entstanden? Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts entsteht mit dem Vertragsschluss, § 705 Abs. 1 BGB, und ist nach § 705 Abs. 2 Alternative 1 BGB rechtsfähig, wenn sie am Rechtsverkehr teilnehmen soll — die Eintragung nach § 707 Abs. 1 BGB ist freiwillig und für die Entstehung ohne Bedeutung. Dann gibt es keinen Vertreter ohne Vertretungsmacht, sondern eine Gesellschaftsschuld und die Haftung aus § 721 Satz 1 BGB. Zweitens: Liegt eine Anscheins- oder Duldungsvollmacht der Mitgesellschafter vor (Z8-7.8)? Erst wenn beides ausscheidet, trägt § 179 BGB.