„(1) Wer dem Besitzer ohne dessen Willen den Besitz entzieht oder ihn im Besitz stört, handelt, sofern nicht das Gesetz die Entziehung oder die Störung gestattet, widerrechtlich (verbotene Eigenmacht). (2) Der durch verbotene Eigenmacht erlangte Besitz ist fehlerhaft. Die Fehlerhaftigkeit muss der Nachfolger im Besitz gegen sich gelten lassen, wenn er Erbe des Besitzers ist oder die Fehlerhaftigkeit des Besitzes seines Vorgängers bei dem Erwerb kennt.“
Struktur
§ 858, § 861, § 862 und § 864 BGB haben je zwei Absätze, § 859 BGB vier; § 860 und § 863 BGB sind je ein Satz ohne Absatz, § 869 BGB hat drei Sätze ohne Absatz. § 858 Abs. 2 BGB hat zwei Sätze.
Der Kern: Besitz wird ohne Rücksicht auf das Recht geschützt
Verbotene Eigenmacht ist jede Entziehung oder Störung ohne den Willen des Besitzers, sofern nicht das Gesetz sie gestattet — auf ein Recht des Handelnden kommt es nicht an. Deshalb begeht auch der Eigentümer verbotene Eigenmacht, der seinem Mieter die Wohnung eigenmächtig entzieht, und deshalb steht dem Besitzer der Anspruch aus § 861 Abs. 1 BGB auch gegen ihn zu.
Die Sperre des § 863 BGB
„Gegenüber den in den §§ 861, 862 bestimmten Ansprüchen kann ein Recht zum Besitz oder zur Vornahme der störenden Handlung nur zur Begründung der Behauptung geltend gemacht werden, dass die Entziehung oder die Störung des Besitzes nicht verbotene Eigenmacht sei.“ Das ist die schärfste Einwendungssperre des Sachenrechts: Der Eigentümer darf im Besitzschutzprozess nicht einwenden, ihm stehe die Sache zu. Er muss den eigenen Anspruch aus § 985 BGB gesondert geltend machen — notfalls im Wege der Widerklage.
Die Grenzen
§ 861 Abs. 2 und § 862 Abs. 2 BGB schließen den Anspruch aus, wenn der entzogene oder gestörte Besitz dem Gegner gegenüber fehlerhaft war und im letzten Jahr vor der Entziehung erlangt wurde. § 864 Abs. 1 BGB lässt den Anspruch mit Ablauf eines Jahres nach der Verübung erlöschen, wenn er nicht vorher im Wege der Klage geltend gemacht wird — das ist keine Verjährung, sondern eine Ausschlussfrist, von Amts wegen zu beachten. Absatz 2 lässt ihn auch dann erlöschen, wenn rechtskräftig festgestellt wird, dass dem Täter ein entsprechendes Recht an der Sache zusteht.
Der mittelbare Besitzer
§ 869 Satz 1 BGB gibt ihm die Ansprüche aus §§ 861, 862 BGB ebenfalls. Satz 2 ordnet die Reihenfolge: Er kann die Wiedereinräumung „an den bisherigen Besitzer“ verlangen; erst im zweiten Halbsatz, wenn dieser den Besitz nicht wieder übernehmen kann oder will, die Einräumung an sich selbst. Wer gleich auf sich selbst klagt, beantragt zu viel.
Die Fallen
Erstens „§ 863 Abs. 1 BGB“ und „§ 860 Abs. 1 BGB“ — beide Vorschriften haben keine Absätze. Zweitens die Selbsthilfe: § 859 BGB hat vier Absätze; Absatz 2 gilt für bewegliche Sachen auf frischer Tat, Absatz 3 für Grundstücke „sofort nach der Entziehung“, Absatz 4 gegen den Nachfolger, der die Fehlerhaftigkeit nach § 858 Abs. 2 BGB gegen sich gelten lassen muss. Drittens die Jahresfrist: Sie steht in § 864 Abs. 1 BGB und ist eine Erlöschensfrist.