Die Grundregel ist unbestritten; ihre Begründung ist es nicht, und daran hängt mehr als eine Formulierung: Von ihr hängt ab, ob die Beweislast überhaupt beweglich ist und wie man Fälle löst, in denen der Gesetzeswortlaut schweigt.
Ansicht 1 — die Normentheorie
Die Beweislast ergibt sich aus dem Aufbau der Norm: Wer sich auf einen Rechtssatz beruft, trägt die Last für dessen tatsächliche Voraussetzungen. Das Gesetz selbst hat die Merkmale in Regel und Ausnahme geordnet, und diese Ordnung ist die Beweislastverteilung. Für diese Ansicht spricht, dass sie ein festes, nachprüfbares Kriterium liefert und dem Gericht keine Wertung abverlangt: Man liest die Norm und weiß, wer was zu beweisen hat.
Ansicht 2 — die Gefahrenbereichs- und Wertungslehren
Die Last folge nicht dem Satzbau, sondern der Beherrschbarkeit: Wer eine Gefahrenquelle beherrscht, über die Informationen verfügt oder die Beweismittel in der Hand hält, soll das Risiko der Unaufklärbarkeit tragen. Für diese Ansicht spricht, dass der Gesetzgeber die Merkmale oft nur aus sprachlichen Gründen so oder so gefasst hat und dass die Normentheorie bei ungeschriebenen Voraussetzungen versagt.
Die Argumente im Einzelnen
Für Ansicht 1 spricht die Rechtssicherheit: Eine Beweislastverteilung, die von der Wertung des Einzelfalls abhängt, ist für die Partei nicht vorhersehbar, und sie kann sich dann nicht auf den Prozess einrichten. Für sie spricht die Gesetzesbindung: Der Gesetzgeber hat an zahlreichen Stellen ausdrücklich umgekehrt — § 280 Abs. 1 Satz 2, § 363, § 477, § 831 Abs. 1 Satz 2, § 836 Abs. 1 Satz 2 BGB —, und diese Vorschriften wären überflüssig, wenn ohnehin nach Sphären zu verteilen wäre. Gegen Ansicht 1 spricht, dass sie bei der Produzentenhaftung und bei der Arzthaftung zu Ergebnissen führt, die der Gesetzgeber ersichtlich nicht gewollt hat; dort hat die Rechtsprechung die Last umgekehrt, ohne dass der Satzbau des § 823 Abs. 1 BGB sich geändert hätte.
Die Empfehlung
Folge Ansicht 1 als Ausgangspunkt und behandle die Wertungslehre als das, was sie ist: die Begründung für anerkannte Fallgruppen der Umkehr, nicht als allgemeines Verteilungsprinzip. Schreibe also zuerst die Norm auf, verteile merkmalsweise, und prüfe erst dann, ob eine gesetzliche oder eine von der Rechtsprechung entwickelte Umkehr eingreift. Wer umgekehrt beginnt, verteilt nach Gefühl und kann es nicht belegen.