Zerstört eine Partei ein Beweismittel, macht sie es unbrauchbar oder entzieht sie es dem Zugriff des Gerichts, so steht der Gegner vor einem Beweis, den er nicht mehr führen kann. Das Gesetz hat dafür zwei Antworten; die Unterscheidung zwischen ihnen wird regelmäßig übersehen.
Weg A — die geschriebenen Vorschriften gehen vor
Sie stehen verstreut, und jede hat ihre eigene Rechtsfolge. § 371 Abs. 3 ZPO: Vereitelt eine Partei die ihr zumutbare Einnahme des Augenscheins, so können die Behauptungen des Gegners über die Beschaffenheit des Gegenstandes als bewiesen angesehen werden. § 427 ZPO: Kommt der Gegner der Anordnung, die Urkunde vorzulegen, nicht nach, so kann eine vom Beweisführer beigebrachte Abschrift als richtig angesehen werden; ohne Abschrift können die Behauptungen über Beschaffenheit und Inhalt als bewiesen angenommen werden. § 444 ZPO für die absichtlich beseitigte Urkunde. § 446 ZPO: Lehnt der Gegner ab, sich vernehmen zu lassen, entscheidet das Gericht nach freier Überzeugung. In all diesen Fällen lautet die Antwort „kann“, nicht „ist“ — es bleibt bei der Würdigung, § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Weg B — die ungeschriebene Beweisvereitelung
Sie greift nur, wo keine Sondervorschrift passt, und verlangt drei Dinge: ein Verhalten, das dem Gegner die Beweisführung unmöglich macht — Vernichtung, Beiseiteschaffen, Unterlassen einer gebotenen Befundsicherung; ein Verschulden, das sich sowohl auf die Handlung als auch auf die Beweisfunktion beziehen muss; und einen Zusammenhang mit einem konkreten Beweisthema. Fahrlässige Vernichtung vor jedem Rechtsstreit genügt regelmäßig nicht.
Die Rechtsfolge
Sie ist keine zwingende Umkehr der Beweislast, sondern eine Beweiserleichterung im Rahmen der Würdigung, die unter Umständen bis zur Umkehr der Beweislast gehen kann (BGH, 11.6.2015 – I ZR 226/13, Rn. 53). Die angebotenen Beweise sind zunächst zu erheben, Rn. 54 f.; danach kann das Gericht die Behauptung des Beweisführers als bewiesen ansehen, muss es aber nicht. Der Grund steht in den geschriebenen Vorschriften selbst, die dem Gericht durchweg Ermessen einräumen — wer daneben eine zwingende Umkehr annimmt, gewichtet den ungeschriebenen Fall schwerer als den geregelten. Wo das Gesetz die Umkehr will, schreibt es sie hin: § 630h Abs. 5 BGB für den groben Behandlungsfehler und die unterlassene Befunderhebung, Absatz 3 für die fehlende Dokumentation — geschriebene Vermutungen, die über § 292 Satz 1 ZPO laufen und keine Rechtsfortbildung brauchen.