Obersatz und Verstoß im Vorverfahren
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Den Obersatz setzen. Gerügt wird die Verletzung des § 261 StPO in Verbindung mit der im Vorverfahren verletzten Norm. § 337 I StPO erfasst nur Fehler des erkennenden Gerichts; der Angriff richtet sich gegen die Verwertung, nicht gegen die Ermittlungsmaßnahme.
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Schritt eins — den Verstoß feststellen. Welche Norm, durch wen, wann? Belehrung §§ 136 I 1 bis 5, 163a III 2, IV 1, 2 StPO; Willensfreiheit § 136a I 1, 3, II StPO; Durchsuchung §§ 102, 103 I 1, 105 I 1 StPO; Beschlagnahme §§ 94 I, II, 97 I, II, 98 I 1 StPO; körperliche Untersuchung § 81a I 1, 2, II 1, 2 StPO; erkennungsdienstliche Maßnahmen § 81b I StPO.
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Beim Richtervorbehalt die Eilkompetenz prüfen. Lag Gefahr im Verzug vor? Einzelfallbezogene Begründung, Dokumentation, Erreichbarkeit des Ermittlungsrichters. Ein allgemeiner Erfahrungssatz genügt nicht.
Eingang in die Hauptverhandlung, dann das Verwertungsverbot
4. Schritt zwei — den Eingang in die Hauptverhandlung bestimmen. Vernehmung der Verhörsperson, Verlesung nach § 249 I 1 StPO, Selbstlesen nach § 249 II StPO, Augenschein, Vorhalt, Vorführung nach § 255a I StPO. Ohne Eingang gibt es nichts zu verwerten.
5. Schritt drei — das Verwertungsverbot begründen. Zuerst die ausdrücklich angeordneten Verbote prüfen: § 136a III 2 StPO, über § 69 III StPO auch für Zeugen, § 100d II 1 StPO, § 51 I BZRG, § 252 StPO. Nur wenn keines greift, folgt die Abwägung.
6. Die Rechtskreisfrage vorschalten. Schützt die verletzte Norm den Angeklagten? Die Belehrung nach § 55 II StPO tut es nicht — dann erübrigt sich die Abwägung. Zur Rechtskreistheorie und zu § 339 StPO Feld 3.
Abwägung, hypothetischer Ersatzeingriff, Fernwirkung
7. Die Abwägung führen, nicht behaupten: Gewicht des Verstoßes und Verschuldensgrad, Schutzzweck der verletzten Norm, Schwere der Tat und Bedeutung der Sache, Gewicht des betroffenen Grundrechts, Erlangbarkeit auf rechtmäßigem Weg. Ordnungsvorschriften tragen kein Verbot.
8. Den hypothetischen Ersatzeingriff prüfen und seine Grenze setzen. Er entlastet, wo die Maßnahme rechtmäßig hätte angeordnet werden können — aber nicht bei bewusster Umgehung, gröblicher Verkennung oder objektiver Willkür.
9. Fernwirkung nur ausnahmsweise. Der Regelfall ist ihre Verneinung; wer sie behauptet, begründet sie mit Gewicht und Planmäßigkeit des Verstoßes und damit, dass das Folgebeweismittel ohne ihn nicht auffindbar gewesen wäre.
Disponibel? Dann entscheidet der Widerspruch
10. Schritt vier — die Disponibilität klären. Nicht disponibel sind die ausdrücklich angeordneten Verbote; disponibel ist alles, was sich erst aus der Abwägung ergibt. Nur bei disponiblen Verboten geht es weiter zum Widerspruch.
11. Den Widerspruch prüfen. War der Angeklagte verteidigt? Wurde spätestens im Zeitpunkt des § 257 I, II StPO widersprochen? Betraf der Widerspruch dieses Beweismittel? Benannte er diesen Gesichtspunkt? Für alle übrigen Gesichtspunkte tritt Präklusion ein.
12. Den Nachweis sichern. Der Widerspruch gehört nach § 273 I 1 StPO in das Protokoll; nötigenfalls wörtliche Protokollierung nach § 273 III 1, 2 StPO beantragen. Beim unverteidigten Angeklagten greift die Präklusion nur nach Belehrung über die Widerspruchsmöglichkeit.
13. § 238 II StPO nicht vergessen. Richtet sich der Angriff gegen eine sachleitende Anordnung des Vorsitzenden, ist zusätzlich die Entscheidung des Gerichts herbeizuführen; der Verwertungswiderspruch ersetzt sie nicht und umgekehrt.
Verwertung, Beruhen, Tatsachenvortrag
14. Die Verwertung im Urteil belegen. Die Urteilsgründe müssen das Beweismittel herangezogen haben; die einschlägige Passage wird zitiert.
15. Das Beruhen darlegen, § 337 I StPO. Es fehlt, wenn dieselbe Feststellung tragfähig auf andere Beweismittel gestützt ist. Zur Darlegungstechnik Feld 3.
16. Den Tatsachenvortrag gegenprüfen, § 344 II 2 StPO: Verstoß, Eingang, Verwertungsverbot, Widerspruch, Verwertung, Beruhen — jeder Punkt mit Datum, Wortlaut und Fundstelle, verständlich ohne Blick in die Akte.