Erteilt wird der Hinweis vom Vorsitzenden kraft Sachleitung, § 238 I StPO. Hält ein Beteiligter ihn für unzureichend oder verspätet, beanstandet er die Anordnung, und über die Beanstandung entscheidet das Gericht durch Beschluss, § 238 II StPO. Dieser Weg ist mehr als eine Förmlichkeit: Wer ihn nicht geht, riskiert in der Revision den Einwand, er habe den Fehler hingenommen.
Der Zeitpunkt folgt aus dem Zweck. Hinzuweisen ist, sobald die Möglichkeit der abweichenden Beurteilung erkennbar wird, spätestens aber so rechtzeitig, dass die Verteidigung noch Beweisanträge stellen und ihren Schlussvortrag darauf einstellen kann. Ein Hinweis unmittelbar vor dem Schlussvortrag ist deshalb regelmäßig zu spät, wenn ihm nicht wenigstens eine Unterbrechung nach § 228 I 2 StPO folgt. Nach dem letzten Wort erteilt, ist der Hinweis ein Wiedereintritt in die Verhandlung — Schlussvorträge und letztes Wort sind dann zu wiederholen.
Der Hinweis ist eine wesentliche Förmlichkeit und deshalb nach § 273 I 1 StPO zu protokollieren. Daraus folgt die härteste Konsequenz des ganzen Gebiets: Schweigt das Protokoll, gilt der Hinweis wegen der negativen Beweiskraft des § 274 S. 1 StPO als nicht erteilt, auch wenn er tatsächlich erteilt wurde. Umgekehrt beweist der Eintrag seine Erteilung, und dagegen hilft nur der Nachweis der Fälschung, § 274 S. 2 StPO.
Revisionsrechtlich ist der Verstoß relativer Revisionsgrund nach § 337 StPO. Die Verfahrensrüge muss nach § 344 II 2 StPO die zugelassene Anklage, die Verurteilung, das Fehlen des Hinweises und vor allem vortragen, wie sich der Angeklagte bei ordnungsgemäßem Hinweis verteidigt hätte. Ohne diesen letzten Punkt scheitert die Rüge am Beruhen — und sie scheitert daran häufiger als an allem anderen.
Falle. Den erteilten Hinweis nicht protokollieren lassen. Was nicht im Protokoll steht, ist für die Revision nicht geschehen.