Das häufigste Anwendungsfeld des § 265 I StPO ist der schlichte Austausch der Norm: Aus dem angeklagten Diebstahl wird eine Unterschlagung, aus dem Betrug eine Untreue, aus dem Raub eine räuberische Erpressung, aus der Urkundenfälschung eine Falschbeurkundung. „Anderes Strafgesetz“ meint dabei jede andere Strafvorschrift, nach der verurteilt werden soll — unabhängig davon, ob sie strenger oder milder ist und ob sie an die Stelle der angeklagten tritt oder neben sie.
Auch das Hinzutreten ist eine Veränderung. Verurteilt das Gericht tateinheitlich zusätzlich wegen eines Gesetzes, das die zugelassene Anklage nicht nennt, ist hinzuweisen; der Angeklagte hat sich gegen diesen Vorwurf bisher nicht verteidigt. Dasselbe gilt, wenn ein Gesetz an die Stelle eines anderen tritt und ein drittes daneben bestehen bleibt.
Kein anderes Strafgesetz ist dagegen der bloße Wegfall eines Strafschärfungsgrundes innerhalb derselben Vorschrift. Wer wegen eines besonders schweren Falles des Diebstahls angeklagt ist und allein nach § 242 I StGB verurteilt wird, sieht sich keinem neuen Gesetz gegenüber, sondern demselben ohne die Schärfung. Umgekehrt ist der erstmals erwogene Schärfungsgrund sehr wohl hinweispflichtig — dann allerdings nach § 265 II Nr. 1 StPO und nicht nach Absatz 1.
Vor dem Schöffengericht Wispelbek ist Jost Wehrsen angeklagt, in eine Gartenlaube eingebrochen zu haben; die zugelassene Anklage nennt § 243 I 2 Nr. 1 StGB. Die Beweisaufnahme ergibt, dass die Tür offenstand und niemand etwas aufgebrochen hat. Das Gericht will nur nach § 242 I StGB verurteilen und fragt sich, ob es vorher hinweisen muss.
Es muss nicht. Der bloße Wegfall eines Strafschärfungsgrundes innerhalb derselben Vorschrift ist kein anderes Strafgesetz im Sinne des § 265 I StPO — der Angeklagte sieht sich demselben Gesetz ohne die Schärfung gegenüber und hat sich dagegen von Anfang an verteidigt. Umgekehrt läge es, wenn das Regelbeispiel erstmals in der Verhandlung aufträte: Dann wäre hinzuweisen, aber nach § 265 II Nr. 1 StPO und nicht nach Absatz 1.
Der Hinweis muss die Norm benennen und die Tatsachen angeben, aus denen sich ihre Anwendung ergeben könnte. Ein Satz wie „es kommt auch eine andere rechtliche Würdigung in Betracht“ ist kein Hinweis, weil er die Verteidigung nicht in die Lage versetzt, sich einzurichten. Die Formulierung lautet: „Der Angeklagte wird darauf hingewiesen, dass eine Verurteilung auch wegen … gemäß § … StGB in Betracht kommt, weil nach dem bisherigen Ergebnis der Beweisaufnahme … Dem Angeklagten wird Gelegenheit gegeben, sich hierzu zu verteidigen.“
Falle. Nur an den Austausch denken. Das Hinzutreten eines weiteren Gesetzes ist genauso hinweispflichtig wie die Ersetzung.