Der Aktenvermerk ist das Instrument für alles, was innerhalb einer angeklagten prozessualen Tat geprüft, aber nicht verfolgt wird. Er ist notwendig geworden, weil eine Teileinstellung dort ausgeschlossen ist: Über eine prozessuale Tat trifft die Staatsanwaltschaft nur eine Entscheidung, und diese Entscheidung ist die Anklage. Der Vermerk erklärt dem Gericht — und dem späteren Leser der Akte —, warum bestimmte Normen im Anklagesatz fehlen, obwohl der Sachverhalt sie nahelegt.
Drei Fallgruppen kommen in Betracht. Erstens der fehlende Nachweis: Ein Teilgeschehen lässt sich nicht mit der für eine Anklageerhebung erforderlichen Sicherheit belegen. Zweitens die rechtliche Bewertung: Ein Tatbestand ist nach Auffassung der Staatsanwaltschaft nicht erfüllt, etwa weil es am unmittelbaren Ansetzen fehlt. Drittens das Verfahrenshindernis, das nur einzelne Gesetzesverletzungen betrifft — der klassische Fall ist der fehlende Strafantrag für den Hausfriedensbruch nach § 123 II StGB; das Antragserfordernis ist dort absolut, und das besondere öffentliche Interesse ersetzt den fehlenden Antrag nicht.
Die Standardformulierung lautet: „Vermerk: Die angeklagte Tat wird nicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Raubes, § 249 StGB, verfolgt.“ Darauf folgt die Begründung, und zwar in derselben Tiefe wie die Gründe einer Einstellung: Einlassung des Beschuldigten, Beweislage, Ergebnis. Wo die Abgrenzung der prozessualen Tat zweifelhaft ist, empfiehlt sich ein Satz dazu, warum eine Teileinstellung gerade nicht in Betracht kam.
Was der Vermerk nicht ist, entscheidet über seine Behandlung in der Verfügung: Er ist keine verkappte Einstellung. Deshalb ergeht zu ihm keine Mitteilung — weder an den Beschuldigten noch an den Anzeigeerstatter —, und es gibt gegen ihn keine Beschwerde nach § 172 I StPO und keinen Klageerzwingungsantrag. Er bindet auch das Gericht nicht: Dieses ist nach § 264 II StPO an die rechtliche Beurteilung der Anklage nicht gebunden und kann nach einem Hinweis gemäß § 265 I StPO auch wegen des nicht verfolgten Gesichtspunkts verurteilen.