Ein Trockenbaubetrieb mit fünf Beschäftigten baut das Dachgeschoss eines Wohnhauses aus; schriftlich vereinbart sind 28.000 € zuzüglich Umsatzsteuer, abgerechnet über Rechnung. Als die Ständerwerke stehen, schlägt der Inhaber vor, die letzten 9.000 € bar abzuwickeln und aus der Schlussrechnung herauszulassen. Der Eigentümer rechnet die ersparte Umsatzsteuer nach und stimmt zu. Später zeigt sich, dass die Dampfsperre fehlt.
Erster Schritt: Verstoß
§ 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SchwarzArbG: Schwarzarbeit leistet, wer Dienst- oder Werkleistungen erbringt oder ausführen lässt und dabei „als Steuerpflichtiger seine sich auf Grund der Dienst- oder Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt“. Der Wortlaut trifft beide Seiten, denn er nennt das Erbringen und das Ausführenlassen nebeneinander. Die Ausnahmen des § 1 IV SchwarzArbG — Angehörige, Gefälligkeit, Nachbarschaftshilfe, Selbsthilfe — gelten nur für Leistungen, die nicht nachhaltig auf Gewinn gerichtet sind; ein Betrieb mit fünf Beschäftigten fällt nicht darunter.
Zweiter Schritt: Rechtsfolge
§ 134 BGB. Nichtig ist nicht nur die Ohne-Rechnung-Abrede, sondern der ganze Vertrag; für eine Teilnichtigkeit nach § 139 BGB ist kein Raum, weil der Verbotszweck sonst verfehlt würde. Damit fallen Werklohnanspruch, Erfüllungsanspruch und sämtliche Mängelrechte weg (BGH, Urteil vom 1. August 2013 – VII ZR 6/13, BGHZ 198, 141). Tragend dafür ist, dass sich das Verbot gegen beide Vertragsteile richtet: Trifft ein Verbot nur eine Seite, bleibt der Vertrag in der Regel wirksam, weil die andere schutzwürdig ist.
Dritter Schritt — nachträglich
Auch die erst später getroffene Abrede vernichtet den zunächst wirksamen Vertrag insgesamt (BGH, Urteil vom 16. März 2017 – VII ZR 197/16, BGHZ 214, 228). Nichtig ist er, wie beim Vertrag, der von Anfang an ohne Rechnung abgewickelt werden soll, jedenfalls dann, wenn der Unternehmer vorsätzlich gegen das Verbot verstößt und der Besteller das kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt. Hier hat der Eigentümer den Vorteil vor seiner Zustimmung ausgerechnet.