Systematisch spricht alles dafür, dass § 634 BGB die Abnahme voraussetzt: Bis dahin schuldet der Unternehmer Erfüllung, und das Recht zur zweiten Andienung, das ihm das Gewährleistungsrecht gibt, hat er ohnehin noch. An dieser Systematik scheitern aber die Fälle, in denen der Besteller gar keine Erfüllung mehr will — weil er einen anderen Betrieb beauftragt hat oder weil das Vertrauen zerstört ist.
Der Bundesgerichtshof hat dafür eine Ausnahme gebildet (BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – VII ZR 301/13, BGHZ 213, 349): Der Besteller kann die Mängelrechte aus §§ 634, 637, 281, 280 I BGB auch vor der Abnahme geltend machen, wenn er nicht mehr Erfüllung verlangt, sondern das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Das ist der Fall, wenn er Schadensersatz statt der Leistung verlangt oder die Vergütung mindert. Das Verlangen eines Vorschusses nach § 637 III BGB genügt dafür allein nicht; dann muss er zusätzlich — ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten — zum Ausdruck bringen, dass er mit dem Unternehmer unter keinen Umständen mehr zusammenarbeiten will. Der tragende Gedanke: Wer den Vertrag nur noch abrechnen will, braucht das Erfüllungsprogramm nicht mehr, und der Unternehmer verliert nichts, was er noch sinnvoll ausüben könnte.
Für die Klausur heißt das: Erst prüfen, ob abgenommen ist. Ist sie es nicht, folgt eine zweite Frage — verlangt der Besteller noch Erfüllung? Wenn ja, bleibt es bei § 631 I BGB. Wenn nein, sind die §§ 634 ff. BGB offen, und die Begründung dafür gehört ausgeschrieben, nicht vorausgesetzt.