Ist die Anwendung des Zwangsmittels ein Verwaltungsakt? (Art. 38 VwZVG, Art. 35 BayVwVfG)

Der Streit

Die Behörde setzt das angedrohte Zwangsmittel ein. Ist dieser Vorgang ein Verwaltungsakt — mit der Folge, dass er angefochten werden kann und bestandskräftig wird —, oder ist er ein Realakt?

1. Herrschende Auffassung: Realakt, kein Verwaltungsakt
   • Argument aus der fehlenden Regelung
     Die Anwendung setzt keine Rechtsfolge, sondern verwirklicht die von der Androhung gesetzte; sie regelt nichts im Sinn des Art. 35 S. 1 BayVwVfG.
   • Argument aus der Zweistufigkeit
     Das VwZVG kennt keine Festsetzung; der Entschluss anzuwenden bleibt behördenintern und wirkt nicht nach außen.
   • Argument aus Art. 38 II VwZVG
     Diese Vorschrift ordnet für den Sonderfall des Art. 35 VwZVG die allgemeinen Rechtsbehelfe an — überflüssig, wäre die Anwendung ohnehin Verwaltungsakt.
2. Gegenauffassung: jedenfalls im Fall des Art. 35 VwZVG Verwaltungsakt
   • Argument aus Art. 38 II VwZVG
     Dieselbe Vorschrift lässt sich umgekehrt lesen: Der Gesetzgeber habe die Anwendung dort einem Verwaltungsakt gleichgestellt, weil sie in diesem Fall die einzige nach außen wirkende Maßnahme ist.
   • Argument aus dem Rechtsschutz
     Wer sich gegen eine bereits vollzogene Maßnahme wehrt, braucht einen klaren Anknüpfungspunkt; die Einordnung als Verwaltungsakt liefert ihn.
3. Für die Arbeit
   Der herrschenden Auffassung folgen und die Frage im Übrigen offenlassen — sie ist selten entscheidungserheblich, weil Art. 38 II VwZVG den Rechtsbehelf ohnehin eröffnet und es deshalb nicht darauf ankommt, ob die Anwendung Verwaltungsakt ist oder einem solchen nur gleichsteht. Entscheidungserheblich wird die Einordnung erst dort, wo an sie eine weitere Folge geknüpft wird: bei der Bestandskraft, beim Vorverfahren und bei der Frage, ob nach Erledigung die Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 I 4 VwGO unmittelbar oder analog anzuwenden ist (Feld 7). Wer als Anwalt schreibt, formuliert den Antrag so, dass er beide Einordnungen trägt.