(P) Wie wird die Erforderlichkeit geprüft, ohne dass der Satz „ein milderes Mittel ist nicht ersichtlich“ fällt?
- Indem das mildere Mittel genannt und verglichen wird. Die Stufe besteht aus zwei Prüfungen, die getrennt zu schreiben sind: Ist das Mittel milder, und ist es gleich wirksam? Beide müssen bejaht werden, damit die Maßnahme unverhältnismäßig ist — und beide werden regelmäßig zusammengezogen, wodurch die Prüfung verschwindet.
Schema · Die Erforderlichkeit
- Sammle die Alternativen
Der Sachverhalt liefert sie fast immer, und zwar in vier Standardformen:- die zeitliche Milderung — Befristung, Übergangsfrist, Wiedervorlage statt Dauerregelung;
- die räumliche oder sachliche Beschränkung — Teiluntersagung statt Vollverbot, Auflage statt Verbot, Beschränkung auf bestimmte Stunden oder Flächen;
- die verfahrensmäßige Milderung — Anzeige statt Erlaubnis, Auflage statt Ablehnung, Nachbesserungsfrist statt Rücknahme;
- die Adressatenwahl — der Verhaltensverantwortliche statt des Zustandsverantwortlichen, der Störer statt des Nichtstörers.
- Prüfe: milder? Milder ist, was den Betroffenen oder Dritte weniger belastet. Ein Mittel, das einen anderen stärker belastet, ist nicht milder, sondern nur anders verteilt.
- Prüfe: gleich wirksam? An dieser Frage wird die Stufe entschieden. „Gleich wirksam“ heißt: Der Zweck wird in gleichem Umfang, mit gleicher Sicherheit und in gleicher Zeit erreicht. Ein Mittel, das den Zweck nur teilweise oder erst später erreicht, ist nicht gleich wirksam; die Maßnahme bleibt erforderlich.
- Prüfe: dem Hoheitsträger zumutbar? Ein Mittel, das die Behörde mit vertretbarem Aufwand nicht einsetzen kann — weil es Personal, Zeit oder eine Zuständigkeit voraussetzt, die sie nicht hat —, scheidet aus. Die bloße Bequemlichkeit genügt dafür nicht.
- Schreibe das Ergebnis mit dem Mittel
„Als milderes Mittel kam eine Befristung auf zwei Jahre in Betracht. Sie wäre jedoch nicht gleich wirksam gewesen, weil …“. Diese zwei Sätze ersetzen den einen, der nichts sagt.
Der Wortlaut in Bayern — zwei Vorschriften, die parallel gebaut, aber nicht wortgleich sind
Art. 4 I PAG: „Von mehreren möglichen und geeigneten Maßnahmen hat die Polizei diejenige zu treffen, die den einzelnen und die Allgemeinheit am wenigsten beeinträchtigt.“ Art. 8 I LStVG dagegen: „Unter mehreren möglichen und geeigneten Maßnahmen ist diejenige zu treffen, die den einzelnen und die Allgemeinheit am wenigsten beeinträchtigt“ — ohne die Wörter „die Polizei“, weil die Vorschrift für die Sicherheitsbehörden gilt. Wer die eine mit dem Wortlaut der anderen zitiert, zitiert falsch. Zwei Dinge stehen in beiden, die im Grundgesetz nicht stehen: die Beeinträchtigung der Allgemeinheit ist mitzuberücksichtigen — ein milderes Mittel, das Dritte stärker belastet, ist keines —, und die Auswahl ist gebunden, nicht in das Ermessen gestellt.
Die Längenangabe
Zwei bis drei Sätze als Nebenpunkt; bei einer Norm, deren Erforderlichkeit der Schwerpunkt ist, fünf bis acht. Länger wird es nur, wenn mehrere Alternativen ernsthaft in Betracht kommen — dann bekommt jede ihren eigenen Wirksamkeitsvergleich.