§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO. „Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung … anordnen … wiederherstellen.“
Verlangt: eine eigene Entscheidung des Gerichts · zwischen dem Aussetzungsinteresse des Antragstellers und dem Vollzugsinteresse · nach den Umständen im Zeitpunkt der Entscheidung · mit den Erfolgsaussichten der Hauptsache als Hauptelement.
Das Wort, an dem alles hängt, ist „kann“. § 80 V 1 VwGO gibt dem Gericht keine Kontrollbefugnis, sondern eine eigene Entscheidungsbefugnis; es prüft nicht, ob die Behörde richtig abgewogen hat, sondern wägt selbst. Daraus folgen vier Sätze, die in jede Bearbeitung gehören.
Erstens: Ermessensfehler der Behörde bei der Vollziehungsanordnung sind unerheblich. Es gibt keine Prüfung nach § 114 S. 1 VwGO, weil nicht die behördliche Entscheidung Gegenstand ist, sondern die eigene. Zweitens: Das Gericht ist an die von der Behörde angeführten Gründe nicht gebunden; es darf andere Gründe heranziehen und muss es, wenn der Sachverhalt sie hergibt. Drittens: Es ist umgekehrt auch nicht an die Grenzen gebunden, die die Behörde sich selbst gesetzt hat — es kann das Vollzugsinteresse anders gewichten. Viertens — und das ist die Gegengrenze —: Das Gericht kann nicht weiter gehen als eine Behörde, die fehlerfrei nach § 80 II 1 Nr. 4 VwGO entschieden hätte. Auch das Gericht braucht deshalb im Fall der Nummer 4 ein besonderes Vollzugsinteresse; es kann es nicht durch die Feststellung ersetzen, der Verwaltungsakt sei rechtmäßig. Ö4-3.11.
Die Bindung an Art. 19 IV GG erklärt, warum das so ist: Die aufschiebende Wirkung ist Bestandteil des effektiven Rechtsschutzes; ihre Beseitigung ist der Ausnahmefall, den das Gesetz an eine Wertung knüpft. Das Gericht darf diese Wertung nicht weiter zurücknehmen als die Behörde.
Für den Aufbau folgt daraus eine schlichte Konsequenz: In der Begründetheit steht kein Prüfungspunkt „Rechtmäßigkeit der Vollziehungsanordnung“ — außer dem formellen. Was folgt, ist die Abwägung, und sie wird als eigene Entscheidung geschrieben, nicht als Kontrolle.