„Formnichtig heißt: aus und vorbei.“ So klingt § 125 S. 1 BGB, und in den meisten Fällen stimmt es auch. Neben der Heilung führen drei weitere Wege zurück, und in der Klausur steht fast immer einer davon im Sachverhalt.
Erstens die Umdeutung, § 140 BGB. Entspricht ein nichtiges Rechtsgeschäft den Erfordernissen eines anderen Rechtsgeschäfts, so gilt das letztere, wenn anzunehmen ist, dass dessen Geltung bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt sein würde. Bei Formmängeln hilft § 140 BGB selten, weil das Ersatzgeschäft mit der Form auskommen müsste, die tatsächlich eingehalten ist; seine Heimat ist die unwirksame fristlose Kündigung, die als ordentliche gilt.
Zweitens die Bestätigung, § 141 I BGB. Wird ein nichtiges Rechtsgeschäft von demjenigen, der es vorgenommen hat, bestätigt, so ist die Bestätigung als erneute Vornahme zu beurteilen. Genau darin liegt die Falle: Neuvornahme heißt, dass eine vorgeschriebene Form wieder eingehalten werden muss. Wer einen formnichtigen Grundstückskaufvertrag mündlich „bestätigt“, hat gar nichts getan.
Drittens § 242 BGB. Das ist der schmalste Weg. Die Berufung auf den Formmangel ist nur treuwidrig, wenn das Ergebnis nicht bloß hart, sondern schlechthin untragbar wäre. Das nimmt der BGH in st. Rspr. nur in zwei engen Fallgruppen an: bei Existenzgefährdung des anderen Teils oder bei einer besonders schweren Treuepflichtverletzung desjenigen, der sich auf die Form beruft. Enttäuschtes Vertrauen, getätigte Aufwendungen, schlichte Härte genügen nicht.