Weit häufiger als der gesetzliche Formzwang ist der vereinbarte: „Änderungen und Ergänzungen bedürfen der Schriftform“ steht in fast jedem Rahmen-, Miet- und Liefervertrag. Dafür gilt § 125 S. 2 BGB — der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form hat im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge. Was die Parteien selbst angeordnet haben, können sie auch anders gemeint und jederzeit wieder anders geregelt haben.
Am Anfang steht deshalb die Auslegung (§§ 133, 157 BGB): Ist die Klausel konstitutiv — soll die Erklärung ohne die Form gar nicht gelten? Oder ist sie deklaratorisch und sichert nur den Beweis? Allein die konstitutive Klausel führt über § 125 S. 2 BGB zur Nichtigkeit.
Eine Stufe weiter geht die doppelte Schriftformklausel. Die einfache unterwirft nur Änderungen des Vertrags der Schriftform; die doppelte — auch qualifizierte — verlangt darüber hinaus, dass auch die Aufhebung des Schriftformerfordernisses schriftlich erfolgt. Sie sichert sich also gegen ihre eigene mündliche Aushebelung. Ob ihr das gelingt, hängt davon ab, wo sie steht. Steht sie in AGB, gelingt es nicht: Nach § 305b BGB haben individuelle Vertragsabreden Vorrang vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen, auch mündliche. Zwischen Kaufleuten, die sie in einem Individualvertrag vereinbart haben, lässt der BGH sie gelten; eine formlose Aufhebung ist dann unwirksam (BGH, Urteil vom 17.09.2009 – I ZR 43/07). Ob das auch außerhalb des Handelsverkehrs gilt, hat er offengelassen. Eine einfache Schriftformklausel dagegen können die Parteien einvernehmlich wieder aufheben, auch stillschweigend.
Für die Klausur heißt das: drei Schritte in dieser Reihenfolge — Auslegung der Klausel, dann § 127 BGB, dann die Frage, ob die Parteien die Form später abbedungen haben. Wer sofort die Nichtigkeit nach § 125 S. 2 BGB ausspricht, überspringt zwei Punkte.