Die Verdachtskündigung stützt sich oft auf eine Überwachung. Damit stellt sich die Frage, ob eine datenschutz- oder mitbestimmungswidrig gewonnene Erkenntnis im Kündigungsschutzprozess verwertet werden darf. Die Zitierkette dazu lautet: Art. 88 I DSGVO öffnet den Mitgliedstaaten den Beschäftigtendatenschutz, § 26 BDSG füllt die Öffnung aus, § 87 I Nr. 6 BetrVG gibt dem Betriebsrat die Mitbestimmung bei „Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen“.
Nach einer Ansicht folgt aus dem Verstoß ein Verwertungsverbot. Dafür spricht der Zweck der Mitbestimmung: Ein Verfahrensrecht, dessen Verletzung folgenlos bleibt, verliert seine Kraft.
Nach der Gegenansicht bleibt die Erkenntnis verwertbar, solange die Zivilprozessordnung kein Verwertungsverbot anordnet. Dafür spricht der Normtext auf zwei Ebenen: Die ZPO kennt kein allgemeines Beweisverwertungsverbot, und § 87 I Nr. 6 BetrVG gibt den Betriebsparteien ein Mitbestimmungsrecht über die Einführung und Anwendung der Einrichtung, nicht über das gerichtliche Verfahren. So hat das Bundesarbeitsgericht für die offene Videoüberwachung entschieden (BAG, Urt. v. 29.06.2023 – 2 AZR 296/22). Für die verdeckte Überwachung bleibt es dagegen bei den strengeren Anforderungen des § 26 I 2 BDSG (BAG, Urt. v. 27.07.2017 – 2 AZR 681/16).
Der Sachgrund gibt den Ausschlag: Wer aus § 87 I Nr. 6 BetrVG ein prozessuales Verwertungsverbot ableitet, entnimmt einer betriebsverfassungsrechtlichen Norm eine Regelungsmacht über das Verfahrensrecht, die ihr Wortlaut nicht hergibt.