Zu prüfende Behauptung: „Dreimal nicht gezahlt, und die Übung ist wieder weg.“
Das war einmal die Rechtsprechung, und es ist sie nicht mehr. Die Vorstellung einer gegenläufigen betrieblichen Übung – dreimalige Zahlung unter Vorbehalt oder Nichtzahlung bei widerspruchsloser Entgegennahme beseitige den Anspruch – ist vom Zehnten Senat aufgegeben worden (BAG, Urt. v. 18.3.2009 – 10 AZR 281/08); der Dritte Senat hat die Aufgabe ausdrücklich festgestellt (BAG, Urt. v. 16.2.2010 – 3 AZR 118/08).
Der Grund liegt in der Vertragslösung selbst. Was durch Vertrag entstanden ist, kann nicht durch Schweigen untergehen. Die widerspruchslose Entgegennahme einer geringeren oder ausbleibenden Leistung hat keinen rechtsgeschäftlichen Erklärungswert. Sie ist kein Angebot auf Vertragsänderung und erst recht keine Annahme eines solchen.
Ein einmal entstandener Anspruch endet deshalb nur auf vier Wegen: durch Änderungsvertrag, durch Änderungskündigung, durch Ausübung eines von vornherein wirksam vereinbarten Widerrufsvorbehalts – oder durch eine ablösende Betriebsvereinbarung, soweit sie den Gesamtbestand nicht verschlechtert.