🔢Vier Nummern, und nur eine ist beschränkt

Maßstab — Art. 87 I 1 GO: Die Gemeinde darf ein Unternehmen „nur errichten, übernehmen oder wesentlich erweitern, wenn“ Nr. 1 „ein öffentlicher Zweck das Unternehmen erfordert“, Nr. 2 ein angemessenes Verhältnis zu Leistungsfähigkeit und voraussichtlichem Bedarf besteht, Nr. 3 die Aufgaben „für die Wahrnehmung außerhalb der allgemeinen Verwaltung geeignet sind“, Nr. 4 die Subsidiaritätsklausel gewahrt ist.

Subsumtion — Drei Anlässe, vier Voraussetzungen, keine Alternativen. Die Ausweitung der Wasserversorgung auf zwei Nachbarorte ist eine wesentliche Erweiterung und damit erfasst; die Werkstatt ist eine Errichtung. Nr. 1 nennt als Regelbeispiel die Erfüllung der Aufgaben „gemäß Art. 83 Abs. 1 der Verfassung und Art. 57“.

Maßstab — Art. 87 I 1 Nr. 4 GO verlangt, dass „bei einem Tätigwerden außerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge der Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen anderen erfüllt wird oder erfüllt werden kann“. Der einschränkende Halbsatz steht am Anfang und ist Tatbestandsmerkmal, nicht Erläuterung.

Subsumtion — Die Wasserversorgung liegt im Kern der Daseinsvorsorge; Art. 57 II 1 GO macht sie sogar zur Pflichtaufgabe. Nr. 4 ist dort von vornherein nicht anwendbar — wer sie prüft, prüft an der Norm vorbei und erfindet eine Hürde. Für die Kfz-Werkstatt gilt das Gegenteil: Sie liegt außerhalb der Daseinsvorsorge, und Nr. 4 wäre zu prüfen.

Art. 87 I 2 GO: „Alle Tätigkeiten oder Tätigkeitsbereiche, mit denen die Gemeinde oder ihre Unternehmen an dem vom Wettbewerb beherrschten Wirtschaftsleben teilnehmen, um Gewinn zu erzielen, entsprechen keinem öffentlichen Zweck.“ Das ist keine Ermessens-, sondern eine Definitionsnorm: Die mit dem Haushaltsertrag begründete Werkstatt erfüllt Nr. 1 nicht, und damit ist die kumulative Reihe unterbrochen. S. 3 schützt Bestände, die vor dem 1. September 1998 errichtet oder übernommen wurden — sie dürfen weitergeführt, aber nicht erweitert werden.

Maßstab — § 42 II VwGO verlangt die Möglichkeit einer Verletzung in eigenen Rechten; eine Norm vermittelt sie nur, wenn sie zumindest auch dem Schutz individueller Interessen dient und einen abgrenzbaren Kreis Begünstigter erkennen lässt.

Subsumtion — Nach herrschender Auffassung ist Art. 87 GO nicht drittschützend: Er ordnet die Gemeindewirtschaft und schützt die Gemeinde vor sich selbst. Die Bezugnahme auf „einen anderen“ beschreibt eine Marktlage, sie verleiht kein Recht. A dringt mit der Norm nicht durch.

VERTIEFUNG — Zwei Wege bleiben. Verdrängt die gemeindliche Tätigkeit den Privaten faktisch vom Markt, trägt Art. 12 I GG den Abwehranspruch — dann ist das Grundrecht die Norm, nicht Art. 87 GO. Und die Rechtswege trennen sich nach dem Ziel: gegen das Ob öffentlich-rechtlich, gegen das Wie nach Lauterkeitsrecht vor den Zivilgerichten.

Maßstab — Einen Art. 21a GO gibt es nicht. Der 4. Abschnitt endet mit Art. 21, der 5. beginnt mit Art. 22. Die Privatrechtsform steht in Art. 86 Nr. 3 und Art. 92 GO, das Kommunalunternehmen als Anstalt des öffentlichen Rechts in Art. 89 GO.

Subsumtion — Art. 92 I 1 GO stellt drei Bedingungen auf: Nr. 1 Sicherstellung des öffentlichen Zwecks „gemäß Art. 87 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1“ im Gesellschaftsvertrag oder in der Satzung, Nr. 2 angemessener Einfluss im Aufsichtsrat, Nr. 3 Haftungsbegrenzung, von der die Rechtsaufsichtsbehörde befreien kann. Nummer 1 verweist zurück — die Formwahl entbindet nicht von der Zulässigkeitsprüfung.