📕Vier Nummern, und erst danach das Bürgerliche Gesetzbuch

Maßstab — Art. 59 Abs. 2 Nr. 1 BayVwVfG verlangt, dass „ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nichtig wäre“ — also die volle Prüfung des Art. 44 BayVwVfG mit dem besonders schwerwiegenden und bei verständiger Würdigung offensichtlichen Fehler des Absatzes 1 und den Fällen des Absatzes 2.

Subsumtion — Rechtswidrig und nichtig sind zwei Stufen, und die Nummern 1 bis 3 verteilen sich genau auf sie: Nr. 1 nimmt die Nichtigkeit, Nr. 2 und Nr. 3 die bloße Rechtswidrigkeit — dann aber mit einer zusätzlichen Voraussetzung. Eine Ausnahme, deren Voraussetzungen fehlen, ist rechtswidrig; besonders schwerwiegend und offensichtlich fehlerhaft ist sie nicht.

Maßstab — Art. 59 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG: nichtig, wenn „ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nicht nur wegen eines Verfahrens- oder Formfehlers im Sinn des Art. 46 rechtswidrig wäre und dies den Vertragschließenden bekannt war“.

Subsumtion — Die fehlende Beteiligung ist ein Verfahrensfehler; sie bleibt außen vor, und dasselbe gilt für einen Anhörungsmangel. Getragen wird Nummer 2 hier von der materiellen Rechtswidrigkeit der Ausnahme. Der übergangenen Fachbehörde bleibt ihr eigener Platz: Art. 58 Abs. 2 BayVwVfG macht den Vertrag schwebend unwirksam, bis sie in der vorgeschriebenen Form mitgewirkt hat.

Maßstab — Nach herrschender Auffassung ist die positive Kenntnis sämtlicher Vertragschließender im Zeitpunkt des Vertragsschlusses erforderlich. Fahrlässige Unkenntnis genügt nicht, auch nicht grobe; und gemeint ist die Kenntnis der Rechtswidrigkeit, nicht die der Umstände.

Subsumtion — Der Vermerk vom 2. Februar 2026 belegt sie für beide Seiten zugleich: erörtert und für unhaltbar gehalten. Wer die Rechtslage kennt, sie aber anders bewertet, hat diese Kenntnis nicht; wer auf eine Änderung der Rechtsprechung hofft, sehr wohl.

VERTIEFUNG — Die Gegenauffassung lässt die Kenntnis der Behörde und eines Vertragspartners genügen und stützt sich auf die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. Dagegen stehen der Plural des Wortlauts und der Ausnahmecharakter der Nichtigkeit. Scheitert Nummer 2 an der Kenntnis, ist nichts verloren: Nummer 3 und Nummer 4 kommen ohne sie aus, und Art. 59 Abs. 1 BayVwVfG ebenfalls.

§ 134 BGB ist eng auszulegen: Nichtig ist der Vertrag nur bei einem qualifizierten Verstoß — wenn das von der verletzten Norm geschützte Interesse so schwer wiegt, dass das Interesse am Bestand des Vertrags zurücktreten muss. Das Kriterium ist eine zwingende, den Vertragsinhalt missbilligende Vorschrift; eine bloße Form- oder Verfahrensregel genügt nicht. Sonst würden die Spezialtatbestände des Absatzes 2 überflüssig. § 138 BGB bleibt selten: Was sittenwidrig wäre, fängt schon die Angemessenheit des Art. 56 BayVwVfG ab.

Maßstab — Art. 59 Abs. 3 BayVwVfG: „Betrifft die Nichtigkeit nur einen Teil des Vertrags, so ist er im ganzen nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, daß er auch ohne den nichtigen Teil geschlossen worden wäre.“

Subsumtion — Die Regel lautet Gesamtnichtigkeit; wer Teilnichtigkeit will, muss den hypothetischen Willen beider Seiten darlegen. Hier gelingt das nicht: Messstation und Zahlung sind allein für die Ausnahme versprochen, und ohne sie hätte B nichts gegeben.

VERTIEFUNG — Art. 59 Abs. 3 BayVwVfG verdrängt als Sonderregel den inhaltsgleichen § 139 BGB, der sonst über Absatz 1 käme. Eine Erhaltungsklausel im Vertrag bindet das Gericht nicht — sie kehrt die gesetzliche Regel nicht um, ist aber ein Beweisanzeichen für den hypothetischen Willen und deshalb zu würdigen, nicht zu übergehen.