Tatbestand und Rechtsfolge der Abweichung (Art. 63 I BayBO)

Öffentliches Recht VI · Übungsfall aus ALEX – Tutor · 6 Aussagen zu beurteilen

Der Sachverhalt

Das Wohnhaus der E von 1961 ist baufällig. Sie will es abbrechen und durch ein Gebäude gleicher Abmessung und Gestalt ersetzen: Wandhöhe 6,90 m, Dachhöhe 3,30 m, Dachneigung 40 Grad. Zur Grenze des Nachbarn N sind 2,40 m frei. Mit dem Bauantrag stellt E einen gesonderten, begründeten Abweichungsantrag; N stimmt nicht zu. Entschieden wird im vereinfachten Verfahren.

Aussage 1 von 6 · Richtig oder falsch?
Die verletzte Anforderung lässt sich beziffern, und die Dachneigung geht dabei nur zu einem Drittel ein.
Die Aussage trifft zu.
Maßstab — Art. 6 IV 3 BayBO: „Die Höhe von Dächern mit einer Neigung von bis einschließlich 70 Grad wird zu einem Drittel der Wandhöhe … hinzugerechnet“; Satz 5: „Das sich ergebende Maß ist H.“ Art. 6 V 1 BayBO: „Die Tiefe der Abstandsflächen beträgt 0,4 H, in Gewerbe- und Industriegebieten 0,2 H, jeweils aber mindestens 3 m.“

Subsumtion — 40 Grad liegen unter der Grenze, also ein Drittel: H gleich 6,90 m plus 1,10 m gleich 8,00 m. Erforderlich sind 0,4 mal 8,00 m gleich 3,20 m; das Mindestmaß von 3 m ist damit überschritten und tritt zurück. Vorhanden sind 2,40 m — es fehlen 0,80 m.
Aussage 2 von 6 · Richtig oder falsch?
Von dieser Anforderung kann nach § 31 II Nr. 2 BauGB befreit werden, weil die Abweichung städtebaulich vertretbar ist.
Die Aussage trifft nicht zu.
Die Schicht ist verwechselt. § 31 II BauGB befreit von Festsetzungen eines Bebauungsplans — von Regelungen nach § 9 BauGB und von den über § 1 III 2 BauNVO hineingezogenen Vorschriften. Art. 6 BayBO ist Bauordnungsrecht; kein Bundesgesetz befreit von ihm. Das Gesetz sagt es selbst: Art. 6 I 5 BayBO lautet „Art. 63 bleibt unberührt“. Der Satz steht dort, damit niemand aus der Systematik des Absatzes 1 schließt, Abstandsflächen seien unabdingbar — und er weist zugleich den Weg, der allein offensteht.
Aussage 3 von 6 · Richtig oder falsch?
Art. 63 I 1 BayBO nennt drei Tatbestandsmerkmale, und die Rechtsfolge ist nicht das Ermessen.
Die Aussage trifft zu.
Maßstab — Art. 63 I 1 BayBO: „Die Bauaufsichtsbehörde soll Abweichungen … zulassen, wenn sie unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderung und bei Würdigung sowohl gesetzlich definierter überragender öffentlicher wie auch öffentlich-rechtlich geschützter nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen, insbesondere den Anforderungen des Art. 3 Satz 1 vereinbar sind.“

Subsumtion — Zweck des Art. 6 BayBO sind Belichtung, Belüftung, Brandschutz und die Wahrung des Wohnfriedens. Wird er im Einzelfall auf andere Weise erreicht, trägt das die Abweichung: Hier ändert sich gegenüber dem Bestand von 1961 nichts — dieselbe Wand an derselben Stelle, dieselbe Höhe, dieselbe Belichtung für N.

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„soll“ ist keine Ermessensnorm. Sind die Merkmale erfüllt, ist im Regelfall zuzulassen, und begründungsbedürftig ist die Ablehnung. Wer „Das Ermessen wird ausgeübt“ schreibt, verschiebt die Norm um eine Stufe und kehrt zugleich die Begründungslast um — zwei Fehler in einem Satz.
Aussage 4 von 6 · Richtig oder falsch?
Die atypische Fallgestaltung ist ein Tatbestandsmerkmal des Art. 63 I 1 BayBO; wer sie nicht prüft, hat den Normtext nicht gelesen.
Die Aussage trifft nicht zu.
Umgekehrt: Wer den Normtext liest, findet die Atypik dort nicht. Der Tatbestand nennt drei Merkmale, kein viertes. Verlangt wird sie von der Rechtsprechung, und ihre Gründe sind benennbar: Die Anforderungen der BayBO sind generalisierte Interessenabwägungen, und „soll“ binde an die Regel. Dagegen steht Satz 2: Seine vier Regelbeispiele beschreiben typische Lagen — wer Atypik verlangt, macht sie leer. Der Streit wird benannt, nicht übergangen.
Aussage 5 von 6 · Richtig oder falsch?
Der Fall der E steht als Regelbeispiel im Gesetz, und zwar mit der Bedingung „höchstens gleicher Abmessung und Gestalt“.
Die Aussage trifft zu.
Maßstab — Art. 63 I 2 BayBO nennt vier Regelbeispiele: Nr. 1 Weiternutzung bestehender Gebäude · Nr. 2 Abweichungen von den Anforderungen des Art. 6, „wenn ein rechtmäßig errichtetes Gebäude durch ein Gebäude höchstens gleicher Abmessung und Gestalt ersetzt wird“ · Nr. 3 Energieeinsparung und Nutzung erneuerbarer Energien · Nr. 4 Erprobung neuer Bau- und Wohnformen.

Subsumtion — Nummer 2 trifft den Fall wörtlich. Das Wort „höchstens“ ist die Grenze: Wächst der Ersatzbau auch nur um ein Geschoss oder rückt er näher an die Grenze, ist das Regelbeispiel verlassen, und die Abweichung muss ohne es getragen werden. Was das Regelbeispiel abnimmt, ist die Begründungslast für die Besonderheit der Lage — nicht die für die nachbarlichen Interessen.
Aussage 6 von 6 · Richtig oder falsch?
Weil N nicht zugestimmt hat, muss L die Würdigung schreiben — und die Zulassung nennt Wand, Maß und Antrag.
Die Aussage trifft zu.
Verfügungssatz — „Von Art. 6 Abs. 5 Satz 1 BayBO wird für die dem Grundstück FlNr. … des N zugewandte Wand eine Abweichung dahin zugelassen, dass anstelle der erforderlichen Abstandsflächentiefe von 3,20 m eine Tiefe von 2,40 m ausreicht (Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO). Der Antrag vom … ist Bestandteil dieser Entscheidung.“ Dazu der Absatz zu N: Die Wand steht seit 1961 an derselben Stelle, Belichtung und Belüftung ändern sich nicht, der Brandschutz ist über die Wandausbildung gesichert.

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