Mitwirkung einer ausgeschlossenen Person (Art. 20, 44 BayVwVfG)

Öffentliches Recht I · Übungsfall aus ALEX – Tutor · 6 Aussagen zu beurteilen

Der Sachverhalt

In der Akte liegen zwei Bewilligungen derselben Behörde über je 12.000 Euro. Die erste hat der Sachbearbeiter S gezeichnet; begünstigt ist S selbst für die Sanierung seines Anwesens. Die zweite hat die Sachbearbeiterin K gezeichnet; begünstigt ist ihr Bruder B. Beide Bescheide sind bestandskräftig und ausgezahlt. Die Rechtsaufsicht fragt, was daraus folgt.

Aussage 1 von 6 · Richtig oder falsch?
Beide Bescheide sind unter Mitwirkung einer ausgeschlossenen Person ergangen — die Nummern des Ausschlusstatbestands sind aber verschiedene.
Die Aussage trifft zu.
Maßstab — Art. 20 Abs. 1 S. 1 BayVwVfG: „In einem Verwaltungsverfahren darf für eine Behörde nicht tätig werden, 1. wer selbst Beteiligter ist, 2. wer Angehöriger eines Beteiligten ist …“. Wer Angehöriger ist, sagt Art. 20 Abs. 5 BayVwVfG; unter Nr. 4 stehen die Geschwister.

Subsumtion — S ist Begünstigter und damit Beteiligter nach Art. 13 Abs. 1 Nr. 2 BayVwVfG: Für ihn greift Nr. 1. K ist nicht Beteiligte, sondern Schwester eines Beteiligten: Für sie greift Nr. 2. Derselbe Absatz, dieselbe Rechtsfolge — und im Nichtigkeitsrecht ein Unterschied, der alles entscheidet.
Aussage 2 von 6 · Richtig oder falsch?
Damit ist über beide Bescheide entschieden: Art. 44 Abs. 3 Nr. 2 BayVwVfG nimmt der Mitwirkung einer ausgeschlossenen Person die Nichtigkeitsfolge.
Die Aussage trifft nicht zu.
Maßstab — Art. 44 Abs. 3 Nr. 2 BayVwVfG: Ein Verwaltungsakt ist „nicht schon deshalb nichtig, weil … eine nach Art. 20 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 2 bis 6 ausgeschlossene Person mitgewirkt hat“. Die Sperre nimmt dem Fehler die Nichtigkeitsfolge, nicht die Rechtswidrigkeit.

Subsumtion — Der Verweis beginnt bei Nummer 2. Der Bescheid der K fällt darunter und ist deshalb nicht nichtig. Der Bescheid des S fällt nicht darunter — die Sperre lässt gerade die Fallgruppe aus, in der der Amtswalter in eigener Sache handelt.

💡 KLAUSURTAKTIK
KLAUSURTAKTIK — Die Verweisung wird abgeschrieben und nicht gelesen; „Nrn. 2 bis 6“ liest sich wie „Absatz 1“. Deshalb lohnt der Handgriff, jede Ziffernkette im Gesetz einmal aufzuschlüsseln: Welche Nummer fehlt, und warum fehlt sie? Hier ist die Antwort der halbe Fall.
Aussage 3 von 6 · Richtig oder falsch?
Aus der Lücke folgt umgekehrt, dass der Bescheid des S nichtig ist — der Gesetzgeber hat ihn bewusst nicht privilegiert.
Die Aussage trifft nicht zu.
Art. 44 Abs. 3 BayVwVfG ist eine Sperrliste, keine Nichtigkeitsliste. Was er nicht nennt, ist nicht deshalb nichtig, sondern nur nicht von der Prüfung befreit. Der Weg führt zurück zu Art. 44 Abs. 1 BayVwVfG, und dort sind beide Merkmale zu schreiben — der besonders schwerwiegende Fehler und seine Offenkundigkeit. Wer aus einer Verweisungslücke unmittelbar auf die Nichtigkeit schließt, hat den Absatz übersprungen, der die Entscheidung trägt.
Aussage 4 von 6 · Richtig oder falsch?
Beim Bescheid des S liegen beide Merkmale vor, und die Offenkundigkeit steht im Bescheid selbst.
Die Aussage trifft zu.
Maßstab — Art. 44 Abs. 1 BayVwVfG: nichtig, „soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offenkundig ist“. Schwerwiegend ist der Verstoß gegen wesentliche Wertvorstellungen der Rechtsordnung; offenkundig, was dem Verwaltungsakt auf die Stirn geschrieben ist.

Subsumtion — Dass niemand über sein eigenes Geld entscheidet, ist keine Verfahrensfeinheit, sondern die Grundlage jeder unparteiischen Verwaltung. Und offenkundig ist der Fehler ausnahmsweise wirklich: Aussteller und Begünstigter tragen denselben Namen, sichtbar auf demselben Blatt. Genau daran fehlt es sonst fast immer — bei K müsste man erst die Familienverhältnisse ermitteln.
Aussage 5 von 6 · Richtig oder falsch?
Der Bescheid der K ist zwar rechtswidrig, aber über Art. 45 Abs. 1 BayVwVfG zu heilen, wenn ein unbefangener Bearbeiter die Entscheidung nachvollzieht.
Die Aussage trifft nicht zu.
Die Aufzählung des Art. 45 Abs. 1 BayVwVfG ist abschließend; ein „insbesondere“ wie in Art. 28 Abs. 2 BayVwVfG steht dort gerade nicht. Ihre fünf Nummern nennen Antrag, Begründung, Anhörung, Ausschussbeschluss und Mitwirkung einer anderen Behörde — die Mitwirkung einer ausgeschlossenen Person ist in keiner davon, und eine sechste Nummer gibt es nicht. Bleiben soll es dabei aus einem einfachen Grund: Man kann eine Anhörung nachholen, aber nicht rückwirkend jemand anderen entscheiden lassen.
Aussage 6 von 6 · Richtig oder falsch?
Für die beiden Bescheide sind zwei verschiedene Verfügungen zu fertigen — und Art. 21 BayVwVfG kommt in Art. 44 Abs. 3 Nr. 2 BayVwVfG aus gutem Grund nicht vor.
Die Aussage trifft zu.
Maßstab — Der nichtige Verwaltungsakt wird festgestellt, Art. 44 Abs. 5 BayVwVfG; der rechtswidrige begünstigende wird zurückgenommen, Art. 48 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BayVwVfG — mit Vertrauensschutz, Jahresfrist und Anhörung.

Subsumtion — Vermerk — „1. Der Bescheid zugunsten des S ist nichtig; die Nichtigkeit ist festzustellen, die 12.000 Euro sind nach dem allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch zurückzufordern. 2. Der Bescheid zugunsten des B ist rechtswidrig, aber wirksam; über die Rücknahme ist zu entscheiden. 3. Beide Vorgänge gehen an ein anderes Sachgebiet.“ Die Besorgnis der Befangenheit nach Art. 21 BayVwVfG braucht in Absatz 3 keine Sperre: Sie erreicht die Schwelle des Absatzes 1 nie.

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