Beseitigungsanordnung und Verhältnismäßigkeit (Art. 76 S. 1 BayBO)

Öffentliches Recht VI · Übungsfall aus ALEX – Tutor · 6 Aussagen zu beurteilen

Der Sachverhalt

B hat sein 1999 genehmigtes Wohnhaus auf Flurnummer 88 ohne Bauantrag um ein drittes Vollgeschoss aufgestockt; der qualifizierte Bebauungsplan setzt zwei Vollgeschosse fest. Die Wandhöhe steigt dadurch von 6,00 m auf 8,80 m; zur östlichen Grenze hält das Haus unverändert 3,00 m ein. B hat 190.000 Euro aufgewendet. Das Landratsamt L ordnet ohne Anhörung die vollständige Beseitigung des Gebäudes an.

Aussage 1 von 6 · Richtig oder falsch?
Für Art. 76 S. 1 BayBO genügt es nicht, dass die Aufstockung ohne Genehmigung errichtet wurde.
Die Aussage trifft zu.
Maßstab — Art. 76 S. 1 BayBO: „Werden Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert, so kann die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung der Anlagen anordnen, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können.“ Der Widerspruch muss formell und materiell bestehen.

Subsumtion — Formell illegal ist die Aufstockung, weil die nach Art. 55 I BayBO erforderliche Genehmigung fehlt; damit ist erst die Hälfte des Tatbestands erfüllt. Der Grund für die höhere Schwelle steht in der Rechtsfolge: Die Beseitigung ist irreversibel und greift in Art. 14 I GG ein. Ließe man die formelle Illegalität genügen, liefe der Bestandsschutz leer.
Aussage 2 von 6 · Richtig oder falsch?
Die materielle Illegalität steht doppelt fest — an der Festsetzung des Plans und an den Abstandsflächen, die vor der Aufstockung noch aufgingen.
Die Aussage trifft zu.
Maßstab — Art. 6 V 1 BayBO: „Die Tiefe der Abstandsflächen beträgt 0,4 H, in Gewerbe- und Industriegebieten 0,2 H, jeweils aber mindestens 3 m.“ Die Tiefe bemisst sich nach der Wandhöhe, Art. 6 IV 1 BayBO.

Subsumtion — Vorher: 0,4 mal 6,00 m ergibt 2,40 m; das Mindestmaß von 3 m greift, und die vorhandenen 3,00 m genügten genau. Nachher: 0,4 mal 8,80 m ergibt 3,52 m — es fehlen 0,52 m. Dazu tritt der Verstoß gegen die Festsetzung der Zahl der Vollgeschosse, § 30 I BauGB mit § 16 II Nr. 3 BauNVO. Beide sind zu benennen.
Aussage 3 von 6 · Richtig oder falsch?
Am letzten Halbsatz des Art. 76 S. 1 BayBO scheitert die vollständige Beseitigung des Gebäudes.
Die Aussage trifft zu.
Maßstab — „… wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können.“ Abzuarbeiten sind Teilbeseitigung, nachträgliche Genehmigung, Abweichung nach Art. 63 BayBO, Bauantragsverlangen nach Art. 76 S. 3 BayBO und Nutzungsuntersagung.

Subsumtion — Der Rückbau auf zwei Vollgeschosse stellt rechtmäßige Zustände her: Die Wandhöhe sinkt auf 6,00 m, die 3,00 m genügen dem Mindestmaß, die Festsetzung ist eingehalten. Der verbleibende Baukörper entspricht in der von B vorgesehenen Funktion dem Baurecht, und das ist die Bedingung, unter der die Teilbeseitigung genügt.

VERTIEFUNG — Das Bundesverwaltungsgericht ordnet ihn dem Ermessen zu: Er wiederhole nur das Übermaßverbot, kontrolliert werde nach § 114 S. 1 VwGO. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof sieht ein negatives Tatbestandsmerkmal — „wenn nicht“ ist eine Bedingung, also voll nachprüfbar. In Bayern gilt Letzteres.
Aussage 4 von 6 · Richtig oder falsch?
Erklärt B, er werde für die Aufstockung einen Bauantrag stellen, muss L ihm das nach Art. 76 S. 3 BayBO aufgeben, statt zu beseitigen.
Die Aussage trifft nicht zu.
Art. 76 S. 3 BayBO — „Die Bauaufsichtsbehörde kann verlangen, dass ein Bauantrag gestellt wird“ — ist keine Sanktion, sondern ein Angebot: Die Genehmigungsfähigkeit soll im dafür vorgesehenen Verfahren geklärt werden. Steht sie von vornherein nicht in Frage, ist das Verlangen ungeeignet und ermessensfehlerhaft. So liegt es hier: Das dritte Vollgeschoss verstößt gegen eine ausdrückliche Festsetzung, und eine Befreiung nach § 31 II BauGB scheidet aus, weil die Zahl der Vollgeschosse zu den Grundzügen gehört.
Aussage 5 von 6 · Richtig oder falsch?
Auf die Anhörung durfte L nach Art. 28 II Nr. 1 BayVwVfG verzichten, weil ein Schwarzbau vorliegt.
Die Aussage trifft nicht zu.
„Schwarzbau“ ist keine Voraussetzung der Vorschrift. Art. 28 II Nr. 1 BayVwVfG verlangt, dass „eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr im Verzug oder im öffentlichen Interesse notwendig erscheint“ — und daran fehlt es, wenn die Anlage steht und sich nichts mehr verändert. Bei der Baueinstellung ist der Verzicht der Regelfall, bei der Beseitigungsanordnung der Fehler. Hier hätte die Anhörung sogar etwas geändert, weil B den Rückbau angeboten hätte. Geheilt wird der Mangel nach Art. 45 I Nr. 3, II BayVwVfG.
Aussage 6 von 6 · Richtig oder falsch?
Die 190.000 Euro, die B aufgewendet hat, gehören nicht in die Ermessenserwägung — und der Grund liegt in einer Gegenprobe.
Die Aussage trifft zu.
Baurechtliche Entscheidungen sind grundstücksbezogen; persönliche und wirtschaftliche Verhältnisse des Adressaten bleiben außer Betracht. Wäre der Aufwand ein Abwägungsposten, wäre jeder ungenehmigte Bau allein durch seinen Wert geschützt, und wer teuer schwarzbaut, stünde besser als wer billig schwarzbaut. Einzustellen sind das öffentliche Interesse an rechtmäßigen Zuständen, das fehlende schutzwürdige Vertrauen — B hat weder Bauantrag noch Vorbescheid nach Art. 71 BayBO genutzt — und die negative Vorbildwirkung.

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