Der Aufbau
- Rechtsfähige Gesellschaft – § 705 II BGB, § 105 II HGB; nur sie kann vertreten werden → S-7.02
- Handeln im Namen der Gesellschaft, § 164 I 1 BGB – Offenkundigkeit; beim unternehmensbezogenen Geschäft genügt der erkennbare Bezug auf das Unternehmen
- Die Grundregel ⤷ Weiche: Welche Rechtsform? – Gesellschaft bürgerlichen Rechts: Gesamtvertretung, „alle Gesellschafter gemeinsam“, § 720 I BGB / offene Handelsgesellschaft und persönlich haftender Gesellschafter der Kommanditgesellschaft: Einzelvertretung, „jeder Gesellschafter“, § 124 I HGB, für die Kommanditgesellschaft iVm § 161 II HGB. Durchwirkung: Die Grundregeln sind entgegengesetzt, und die Vorschriften sind nicht gliederungsgleich – § 720 BGB hat fünf Absätze, § 124 HGB sechs; wer die Absatzangabe der einen auf die andere überträgt, zitiert ins Leere.
- Abweichende Gestaltung im Gesellschaftsvertrag
- Gesellschaft bürgerlichen Rechts: Einzelvertretung, § 720 I BGB („es sei denn, der Gesellschaftsvertrag bestimmt etwas anderes“)
- offene Handelsgesellschaft: Ausschluss einzelner von der Vertretung, § 124 I HGB; Gesamtvertretung aller oder mehrerer, § 124 II 1 HGB; gemischte Gesamtvertretung gemeinsam mit einem Prokuristen, § 124 III 1 HGB – für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts fehlt eine Entsprechung ⤷ Weiche: Ist nur ein einziger Gesellschafter zur Vertretung berufen, und soll er stets gemeinsam mit dem Prokuristen handeln? – zulässig: § 124 III 1 HGB nennt keine Mindestzahl, und die Gestaltungsfreiheit für die Vertretung folgt aus § 124 I, II, III HGB selbst – nicht aus § 108 HGB, der nur „dieses Titels“ (§§ 108 bis 122 HGB) erfasst und § 124 HGB im Dritten Titel nicht erreicht / unzulässig: derselbe Satz beginnt mit dem Vorbehalt „sofern nicht mehrere zusammen handeln“ und setzt damit einen Weg ohne den Prokuristen voraus; überdies rechnet § 124 IV 1 HGB den Widerruf der Prokura zur Vertretungsbefugnis des Gesellschafters. Durchwirkung: Im zweiten Ast ist die Klausel unwirksam, es bleibt bei § 124 I HGB, und der Gesellschafter vertritt allein wirksam.
- Ermächtigung einzelner Gesamtvertreter „zur Vornahme bestimmter Geschäfte oder bestimmter Arten von Geschäften“, § 720 II BGB / § 124 II 2 HGB – § 720 II BGB trägt gegenüber § 124 II 2 HGB den Zusatz „nach Absatz 1“. Sie ist keine Vollmacht, sondern verschiebt nur, wer von den ohnehin Berufenen handelt, und darf nicht alle Geschäfte erfassen ⤷ Weiche: Nimmt der Ermächtigte ein einseitiges Rechtsgeschäft vor und weist der Empfänger es zurück? – § 174 BGB entsprechend: das Register weist die Gesamtvertretung aus, die Ermächtigung ist ihm nicht zu entnehmen, und § 180 S. 1 BGB versperrt dem Empfänger den Ausweg über die verweigerte Genehmigung / keine Analogie: § 174 S. 1 BGB nennt den Bevollmächtigten und die Vollmachtsurkunde, die Ermächtigung erteilt aber keine Vollmacht, sondern regelt die Ausübung einer bestehenden organschaftlichen Befugnis. Durchwirkung: Legt der Handelnde eine von allen Gesamtvertretern unterzeichnete Ermächtigungsurkunde vor, fehlt schon die Voraussetzung des § 174 S. 1 BGB, und der Streit ist nicht zu entscheiden – das ist in der Klausur ausdrücklich zu sagen.
- Passivvertretung – ist der Gesellschaft gegenüber eine Willenserklärung abzugeben, genügt die Abgabe gegenüber einem vertretungsbefugten Gesellschafter, § 720 V BGB / § 124 VI HGB
- Entziehung der Vertretungsbefugnis ⤷ Weiche: Auf welchem Weg? – Gesellschaft bürgerlichen Rechts: durch Beschluss der anderen Gesellschafter aus wichtigem Grund, § 720 IV BGB iVm § 715 V BGB / offene Handelsgesellschaft: durch gerichtliche Entscheidung auf Antrag der anderen, § 124 V HGB iVm § 116 V HGB, soweit der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt. Durchwirkung: Wer das Verfahren der einen Rechtsform auf die andere überträgt, verlangt das falsche; bis zur wirksamen Entziehung besteht die Vertretungsmacht fort und bindet die Gesellschaft.
- Rechtsfolge – die Gesellschaft wird unmittelbar berechtigt und verpflichtet, § 164 I 1 BGB