Der Aufbau
- Geschlossener Gesellschaftsvertrag – ein Vertrag muss vorliegen; auf einen bloß behaupteten oder überhaupt nicht geschlossenen Vertrag ist die Figur nicht anzuwenden
- Mangel des Vertrages – Nichtigkeit (§§ 105, 125, 134, 138 BGB), Anfechtung (§§ 119, 123 BGB mit § 142 I BGB), fehlende Zustimmung (§§ 107, 108 BGB) oder Widerruf ⤷ Weiche: Ist der Vertrag wirksam? – ja: die Figur hat keinen Gegenstand, es gilt das gewöhnliche Gesellschaftsrecht / nein: erst jetzt die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft. Durchwirkung: Wer die Figur vor der Unwirksamkeit prüft, prüft eine Ausnahme ohne Regel und verliert den Prüfungspunkt, auf den es ankommt.
- Invollzugsetzung ⤷ Weiche: Woran bemisst sich der Vollzug? – am Innenverhältnis: die Beiträge sind erbracht und nach § 713 BGB Vermögen der Gesellschaft geworden, und was ein Vermögen gebildet hat, lässt sich rückwirkend nicht mehr auflösen / am Außenverhältnis: erst die Aufnahme von Geschäften mit Dritten schafft den Vertrauenstatbestand, auf dem der Bestandsschutz beruht. Durchwirkung: Nur der erste Ast trägt die Anwendung auf einen Beitritt ohne eigenen Außenauftritt; ein Mehrheitsprädikat ist hier nicht zu vergeben.
- Kein vorrangiger Schutzzweck
- Geschäftsunfähige und beschränkt Geschäftsfähige, §§ 104 ff. BGB → S-7.04
- Verstöße gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten, §§ 134, 138 BGB, soweit der Schutz der Allgemeinheit gerade die Rückwirkung verlangt ⤷ Weiche: Verlangt ein besonderer Schutzzweck die rückwirkende Lösung? – ja: es bleibt bei § 142 I BGB und der Rückabwicklung / nein: Bestandsschutz für die Vergangenheit. Durchwirkung: Im ersten Ast hat die Gesellschaft nie bestanden, sodass unten weder § 721 S. 1 BGB noch § 126 S. 1 HGB einen Bezugspunkt haben.
- Rechtsfolge – der Vertrag wird für die Vergangenheit als wirksam behandelt; der Mangel wirkt nur für die Zukunft
- Die Lösung für die Zukunft
- Kündigung der Mitgliedschaft aus wichtigem Grund, § 725 II, III BGB bzw. § 132 II, III HGB; eine Vereinbarung, die dieses Recht ausschließt, ist unwirksam, § 725 VI BGB bzw. § 132 VI HGB
- Ausscheiden, § 723 I Nr. 2 BGB bzw. § 130 I Nr. 2 HGB; Zeitpunkt § 723 III BGB bzw. § 130 III HGB
- Befreiung von der Haftung und Abfindung, § 728 I 1 BGB bzw. § 135 I 1 HGB; Wertermittlung im Wege der Schätzung, § 728 II BGB bzw. § 135 III HGB; Fehlbetragshaftung, § 728a BGB bzw. § 136 HGB – beide absatzlos
- soll die Gesellschaft insgesamt enden: Kündigung aus wichtigem Grund nach § 731 I BGB, bei der offenen Handelsgesellschaft Auflösung durch gerichtliche Entscheidung, § 139 I HGB