Der Angriff mit der Einrede nach § 9 AnfG und seine Voraussetzungen
Der Gläubiger bestreitet die Sicherungsübereignung nicht — er hält sie für anfechtbar. Dafür hat er eine Norm: „Die Anfechtbarkeit kann im Wege der Einrede geltend gemacht werden, bevor ein vollstreckbarer Schuldtitel für die Forderung erlangt ist; der Gläubiger hat diesen jedoch vor der Entscheidung binnen einer vom Gericht zu bestimmenden Frist beizubringen“, § 9 AnfG. Und nach § 11 Abs. 1 Satz 1 AnfG muss der Dritte das Erlangte dem Gläubiger zur Verfügung stellen, „soweit es zu dessen Befriedigung erforderlich ist“ — er muss die Vollstreckung dulden, die er abwehren will. Oft kommt ein zweiter Angriff hinzu: Die Übereignung sei sittenwidrig und nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Wie beide sich zueinander verhalten, ist streitig.
Die Voraussetzungen der Einrede
Nach § 2 AnfG ein vollstreckbarer Titel, eine fällige Forderung und die Aussicht, aus dem übrigen Vermögen nicht befriedigt zu werden; dann ein Anfechtungsgrund. Für die Sicherungsübereignung gilt § 3 Abs. 2 AnfG: vier Jahre, nicht zehn, weil sie dem anderen Teil eine Sicherung gewährt. Zurückgerechnet wird nach § 7 Abs. 1 AnfG vom Tag, an dem die Anfechtbarkeit gerichtlich geltend gemacht wird — auch die Einrede ist eine solche Geltendmachung. Die Beweislast verteilt der Wortlaut: § 3 Abs. 1 AnfG verlangt die Handlung „in den letzten zehn Jahren“, die Zeit beweist also der Gläubiger; § 4 Abs. 1 AnfG formuliert mit „es sei denn“, und der Empfänger der unentgeltlichen Leistung beweist, dass sie früher als vier Jahre vor der Anfechtung lag.
Anfechtungsrecht und Sittenwidrigkeit im Streit
Ansicht 1 — Vorrang des Anfechtungsrechts
Ein Geschäft, dessen Unwert allein in der Benachteiligung der Gläubiger liegt, ist nicht nach § 138 BGB nichtig; das Anfechtungsrecht regelt diesen Unwert abschließend. Nichtig ist es nur, wenn besondere Umstände hinzukommen — die Knebelung des Schuldners, die Täuschung künftiger Kreditgeber über seine Lage. So die Rechtsprechung.
Ansicht 2 — § 138 BGB daneben
Das Anfechtungsrecht schütze den einzelnen Gläubiger, § 138 BGB die Rechtsordnung; ein sittenwidriges Geschäft werde nicht dadurch wirksam, dass es zugleich anfechtbar sei. So ein Teil des Schrifttums.
Die Argumente
Für Ansicht 1 spricht, dass sonst die Voraussetzungen und Fristen des Anfechtungsgesetzes unterlaufen würden: Titel, Unzulänglichkeit, zehn und vier Jahre — der Gesetzgeber hat die Frist für Sicherungen zum 5. April 2017 gerade verkürzt. Und das Anfechtungsrecht wirkt bewusst nur relativ, für den anfechtenden Gläubiger und nur soweit zu seiner Befriedigung erforderlich. Für Ansicht 2 spricht der Wortlaut des § 138 BGB, der keine Ausnahme kennt.
Folge für das Eigentum und die Prüfung im Urteil
Die praktische Folge
Nichtigkeit heißt: kein Eigentum des Dritten, die Klage ist ohne Einrede, ohne Frist und gegenüber jedem Gläubiger unbegründet. Anfechtbarkeit heißt: Das Eigentum besteht; nur der Gläubiger, der die Einrede erhebt und § 2 AnfG erfüllt, dringt durch, und nur innerhalb der Frist.
Die Empfehlung
Folge Ansicht 1. Prüfe § 138 BGB nur, wenn der Sachverhalt besondere Umstände liefert, und sonst die Einrede in fünf Schritten: § 2 AnfG, Anfechtungsgrund, Frist vom Tag der Einrede zurück, Benachteiligung, Rechtsfolge nach § 11 Abs. 1 Satz 1 AnfG. Nach § 20 Abs. 4 AnfG gilt altes Recht nur, wenn die Anfechtbarkeit vor dem 5. April 2017 gerichtlich geltend gemacht wurde. Der Tenor lautet auf Abweisung; einen Duldungstitel gegen den Dritten erhält der Gläubiger nur mit einer Widerklage, deren Antrag § 13 AnfG „bestimmt“ verlangt.