Die Zulässigkeit der Streitverkündung prüfst du mit einem Gedankenschritt. Unterstelle, dass der Streitverkünder den Vorprozess verliert, und frage dann, ob ihm für diesen Fall ein Anspruch auf Gewährleistung oder Schadloshaltung gegen den Dritten zusteht oder ob er den Anspruch des Dritten gegen sich besorgen muss. § 72 Abs. 1 ZPO nennt beide Möglichkeiten. Es genügt, dass die Partei den Anspruch erheben zu können glaubt. Ob er besteht, entscheidet erst der Folgeprozess.
Die erste Fallgruppe ist der Rückgriff. Der Verkäufer wird vom Käufer wegen eines Mangels verklagt und verkündet seinem Lieferanten den Streit. Verliert er, kann er den Lieferanten nach § 445a Abs. 1 BGB auf Ersatz seiner Aufwendungen und nach § 437 BGB mit den übrigen Gewährleistungsrechten in Anspruch nehmen. Das ist der Standardfall.
Die zweite Fallgruppe ist die Alternativhaftung. Der Kläger verklagt den Geschäftsherrn aus einem Vertrag, und dieser bestreitet die Vertretungsmacht des Handelnden. Der Kläger verkündet dem Handelnden den Streit, denn dieser haftet ihm nach § 179 Abs. 1 BGB, wenn der Geschäftsherr die Genehmigung verweigert. Der Anspruch gegen den Dritten besteht nur, wenn die Klage scheitert. Gerade das macht die Streitverkündung zulässig. Die Rechtsprechung legt § 72 Abs. 1 ZPO hier weit aus.
Zwei Konstellationen sind typische Fehlerquellen.
Die erste ist der Anspruch, der nur bei Erfolg entsteht. Das Gesetz verlangt einen Anspruch für den Fall des ungünstigen Ausgangs. Ein Bauunternehmer verklagt den Bauherrn auf Werklohn und verkündet seinem Bauleiter den Streit, weil dieser von ihm eine Erfolgsprämie verlangen kann, falls der Werklohn durchgesetzt wird. Der Anspruch des Bauleiters entsteht gerade, wenn der Unternehmer gewinnt. Die Streitverkündung ist unzulässig.
Die zweite ist die Gesamtschuld, und bei ihr entscheidet die Richtung. Wird ein Gesamtschuldner vom Gläubiger verklagt, kann er dem Mitschuldner den Streit verkünden, denn bei einem Unterliegen kann ihm ein Ausgleichsanspruch nach § 426 Abs. 1 und Abs. 2 BGB zustehen. Der klagende Gläubiger dagegen kann dem anderen Gesamtschuldner nicht den Streit verkünden. Sein Anspruch gegen ihn hängt vom Ausgang des Prozesses nicht ab, weil er nach § 421 Satz 1 BGB die Leistung nach seinem Belieben von jedem Schuldner fordern kann.
Der Vermieter Josef Eichinger aus Passau klagt vor dem Amtsgericht Passau gegen den Hauptmieter Gerald Pöschl auf Räumung eines Ladenlokals, weil er den Mietvertrag gekündigt hat. Pöschl hat das Lokal an die Floristin Anja Tremmel untervermietet. Er besorgt, dass sie ihn in Anspruch nimmt, wenn er räumen muss. Ihr stünden dann die Minderung nach § 536 Abs. 1 BGB und Schadensersatz nach § 536a Abs. 1 BGB zu, wenn ihr der Gebrauch entzogen wird.
Pöschl verkündet ihr den Streit. Das ist die zweite Möglichkeit des § 72 Abs. 1 ZPO, denn er besorgt den Anspruch eines Dritten. Verliert er den Räumungsprozess, ist die Frage, ob die Kündigung wirksam war, im Folgeprozess mit der Untermieterin gegen sie entschieden. Sie wird nach § 74 Abs. 3 ZPO mit § 68 ZPO mit der Behauptung nicht gehört, der Vorprozess sei unrichtig entschieden worden.
Zwei weitere Punkte gehören in die Prüfung. Die Streitverkündung ist nach § 72 Abs. 1 ZPO nur bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Rechtsstreits möglich. Und der Dritte darf nach § 72 Abs. 3 ZPO weiter verkünden, so dass in einer Lieferkette jede Stufe ihre eigene Streitverkündung hat.
Eine Besonderheit betrifft das selbständige Beweisverfahren. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann auch dort der Streit verkündet werden, wenn die Streitverkündung im Hauptsacheverfahren zulässig wäre. Das ist wichtig, weil § 485 Abs. 2 ZPO das Verfahren gerade für Mängelfragen vor einem Rechtsstreit öffnet und der Regress gegen den Vorlieferanten dann schon in dieser Phase gesichert werden kann.
Bei der Bearbeitung stellst du die Fallgruppe fest, bevor du die Norm zitierst. Wer nur schreibt, die Streitverkündung sei nach § 72 ZPO zulässig, hat nichts geprüft.