„Satz 1: Die Aufrechnung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil. Satz 2: Die Erklärung ist unwirksam, wenn sie unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung abgegeben wird.“
Zwei Sätze, keine Absätze — „§ 388 Abs. 2 BGB“ gibt es nicht. Satz 2 trägt die Bedingungsfeindlichkeit, und an ihm ist die Hilfsaufrechnung zu messen: Sie wird ausdrücklich unter eine Bedingung gestellt. Der Streit lautet: Steht auch die materielle Erklärung unter der innerprozessualen Bedingung — oder nur ihre prozessuale Geltendmachung?
Ansicht 1 — die prozessuale Deutung
Bedingt sei nur die Geltendmachung im Prozess; die materielle Erklärung nach § 388 Satz 1 BGB werde unbedingt abgegeben und wirke sofort. § 388 Satz 2 BGB sei deshalb von vornherein nicht berührt. Folge: Die Gegenforderung erlischt bereits mit dem Zugang des Schriftsatzes nach § 389 BGB — auch dann, wenn die Klage aus einem ganz anderen Grund abgewiesen wird. Der Beklagte verliert sie, obwohl seine Verteidigung durchgedrungen ist.
Ansicht 2 — die materiell-rechtliche Deutung
Auch die Erklärung selbst stehe unter der Bedingung; sie ist gleichwohl wirksam, weil § 388 Satz 2 BGB nur Bedingungen erfasst, die den Erklärungsempfänger in Ungewissheit stürzen. Eine innerprozessuale Bedingung tut das nicht: Ihr Eintritt hängt allein von der Entscheidung desselben Gerichts in demselben Verfahren ab, und spätestens mit dem Urteil weiß jeder, ob aufgerechnet worden ist. Folge: Tritt die Bedingung nicht ein, ist die Gegenforderung unverbraucht.
Die Argumente
Für Ansicht 2 spricht der Zweck des § 388 Satz 2 BGB — er schützt den Gegner vor Schwebezuständen, nicht vor Klarheit; für sie spricht die Parallele zur Eventualwiderklage, deren innerprozessuale Bedingung anerkannt ist; und für sie spricht § 45 Abs. 3 GKG, der die hilfsweise Aufrechnung ausdrücklich voraussetzt und ihre Streitwertfolge nur eintreten lässt, „soweit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über sie ergeht“ — das Gesetz rechnet also mit Fällen, in denen über die Gegenforderung nicht entschieden wird. Für Ansicht 1 spricht allein der strenge Wortlaut des § 388 Satz 2 BGB, der keine Ausnahme nennt.
Die Empfehlung
Folge Ansicht 2 und schreibe die Begründung in zwei Sätzen: Die Hilfsaufrechnung steht unter einer innerprozessualen Bedingung; diese ist keine Bedingung im Sinne des § 388 Satz 2 BGB, weil ihr Eintritt allein von der Entscheidung des angerufenen Gerichts abhängt und den Gegner nicht in Ungewissheit lässt. Prüfe dann, ob die Bedingung wirklich innerprozessual ist — „für den Fall, dass der Zeuge nicht erscheint“ ist es noch, „für den Fall, dass die Versicherung nicht zahlt“ nicht mehr. Und halte in den Gründen fest, ob die Bedingung eingetreten ist; davon hängt ab, ob über die Gegenforderung zu entscheiden war.