Beide Absätze des § 296 ZPO hängen an demselben Wort: Die Zulassung müsste „die Erledigung des Rechtsstreits“ verzögern. Was damit verglichen wird, ist seit jeher umstritten — und die Antwort entscheidet in der Sache häufiger als jede andere Frage dieses Feldes.
Ansicht 1 — der absolute Verzögerungsbegriff
Verglichen wird der Rechtsstreit mit dem verspäteten Vorbringen und der Rechtsstreit ohne es. Dauert das Verfahren mit dem neuen Mittel länger, als es ohne dieses Mittel gedauert hätte, liegt eine Verzögerung vor — gleichgültig, ob das Gericht früher hätte terminieren können. Die Prozessförderungspflicht der Partei wird nicht dadurch entwertet, dass das Gericht selbst langsam war.
Ansicht 2 — der relative Verzögerungsbegriff
Verglichen wird der Rechtsstreit mit dem Vorbringen und der Rechtsstreit in dem Zustand, in dem er wäre, wenn die Partei rechtzeitig vorgetragen hätte. Wer eine Frist versäumt, aber das Gericht ohnehin noch Beweis erheben muss, hat nichts verzögert; die Präklusion soll den Prozess beschleunigen, nicht die Partei bestrafen.
Die Argumente
Für Ansicht 1 spricht der Wortlaut: Verglichen wird die Erledigung des Rechtsstreits, nicht ein hypothetischer Idealverlauf. Für sie spricht die Wirksamkeit: Ein relativer Begriff macht die Präklusion dort stumpf, wo das Verfahren ohnehin dauert — also gerade in den großen Sachen. Für Ansicht 2 spricht der Zweck: § 296 ZPO dient der Verfahrensbeschleunigung, nicht der Disziplinierung. Und für sie spricht das verfassungsrechtliche Gewicht: Die Zurückweisung nimmt der Partei das rechtliche Gehör aus Artikel 103 Abs. 1 des Grundgesetzes.
Die Empfehlung
Folge dem Bundesgerichtshof, der den absoluten Begriff (Ansicht 1) anwendet (BGH, 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31), aber vom Gericht verlangt, die Verspätung durch zumutbare Vorbereitungsmaßnahmen nach § 273 ZPO auszugleichen, und prüfe in drei Schritten. Erstens: Wie lange dauert die Sache, wenn das Vorbringen zugelassen wird — muss vertagt, neu geladen, ein Gutachten eingeholt werden? Zweitens: Wie lange dauert sie, wenn es zurückgewiesen wird? Ergibt sich kein Unterschied, ist die Prüfung zu Ende. Drittens: Beruht der Unterschied auf der Verspätung oder auf einem eigenen Versäumnis des Gerichts? Ein Gericht, das einen Hinweis nach § 139 ZPO unterlassen hat, darf die Folgen seiner eigenen Säumigkeit nicht der Partei anlasten.
Die Grenze, an der beide Ansichten sich treffen
Wird das Vorbringen im laufenden Termin noch verwertbar, liegt nach keiner Ansicht eine Verzögerung vor. Die Streitfrage lebt allein dort, wo das Gericht ohne das neue Mittel heute entscheiden könnte und mit ihm einen weiteren Termin braucht.