Die häufigste Ursache verlorener Prozesse ist nicht ein Rechtsfehler, sondern eine Tatsache, die niemand beweisen kann. Deshalb wird in der Anwaltsakte die Beweisfrage vor der Rechtsfrage geprüft, anders als im Gutachten.
1. Die streitigen Tatsachen isolieren. Streitig ist, was der Gegner bestreiten wird oder vorgerichtlich schon bestritten hat. Unstreitiges braucht keinen Beweis; was der Gegner nach § 138 Abs. 3 ZPO zugesteht, ebenfalls nicht.
2. Die Last verteilen — Tatsache für Tatsache.
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2.1 Merkmale der Anspruchsgrundlage: beim Anspruchsteller.
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2.2 Rechtshindernde, rechtsvernichtende und rechtshemmende Tatsachen: beim Gegner.
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2.3 Ausnahmen von der Ausnahme: wieder beim Anspruchsteller.
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2.4 Verschiebungen durch Vermutungen und durch die Abnahme im Werkvertrag, § 640 BGB, § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB.
3. Zu jeder Tatsache mit eigener Last ein Mittel benennen. Zeuge, § 373 ZPO; Sachverständiger, § 402 ZPO; Urkunde, §§ 415 ff. ZPO; Augenschein, § 371 ZPO; Parteivernehmung, § 445 ZPO — und dieses letzte Mittel ist das schwächste, weil es nach § 445 Abs. 1 ZPO nur den Gegner betrifft und die Vernehmung der eigenen Partei nach § 447 ZPO die Zustimmung des Gegners voraussetzt.
4. Die Aussicht bewerten. Drei Stufen genügen: sicher (Urkunde, Zugeständnis), wahrscheinlich (unbeteiligter Zeuge, Sachverständigengutachten), offen (Zeuge aus dem Lager der Partei, Aussage gegen Aussage, Erinnerung nach Jahren).
5. Erst jetzt die Rechtsprobe. Wer eine Rechtsfrage über eine Tatsache prüft, die auf Stufe „offen“ steht, arbeitet an einer Frage, die das Gericht nie erreichen wird.
Wohin die Ergebnisse wandern
In den Schriftsatz als Beweisantritt hinter jeder streitigen Behauptung, § 282 Abs. 1 ZPO. In das Hilfsgutachten als Beweislastverteilung und als Aussage, wer das Risiko der Unaufklärbarkeit trägt. In das Mandantenschreiben als Satz ohne Fachsprache: „Wir müssen beweisen, dass … Dafür haben wir nur …“