„Erweist sich die Anordnung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung als von Anfang an ungerechtfertigt oder wird die angeordnete Maßregel auf Grund des § 926 Abs. 2 oder des § 942 Abs. 3 aufgehoben, so ist die Partei, welche die Anordnung erwirkt hat, verpflichtet, dem Gegner den Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Vollziehung der angeordneten Maßregel oder dadurch entsteht, dass er Sicherheit leistet, um die Vollziehung abzuwenden oder die Aufhebung der Maßregel zu erwirken.“
Ein Satz, keine Absätze, amtlich „Schadensersatzpflicht“. „§ 945 Abs. 1 ZPO“ gibt es nicht. Drei Auslösetatbestände: die von Anfang an ungerechtfertigte Anordnung, die Aufhebung nach § 926 Abs. 2 ZPO und die Aufhebung nach § 942 Abs. 3 ZPO. Kein Verschulden, keine Entlastung.
Umstritten ist, wie weit der ersatzfähige Schaden reicht — und daran hängt die Empfehlung an jeden Antragsteller.
Die enge Auffassung — nur der Vollziehungsschaden
Der Wortlaut nennt den Schaden, der „aus der Vollziehung der angeordneten Maßregel“ entsteht, und daneben nur den Schaden aus der Sicherheitsleistung. Wer die Verfügung freiwillig befolgt, ohne dass vollzogen wird, erleidet keinen Vollziehungsschaden; die scharfe Haftung ohne Verschulden ist eine Ausnahme und deshalb eng auszulegen.
Die weite Auffassung — auch der Befolgungsschaden
Wer einer Unterlassungsverfügung Folge leistet, tut das unter dem Druck der Ordnungsmittel des § 890 ZPO; ihn schlechter zu stellen als den, der sich vollstrecken lässt, wäre widersinnig und würde den Gegner zwingen, sich rechtswidrig zu verhalten, um seinen Schaden zu erhalten. Die Zustellung im Parteibetrieb ist nach dem Verständnis des Eilverfahrens bereits Vollziehung; wer ihr Folge leistet, handelt auf sie hin.
Die Argumente
Für die enge Auffassung spricht der Wortlaut und der Ausnahmecharakter der verschuldensunabhängigen Haftung. Gegen sie spricht, dass die Unterlassungsverfügung typischerweise gar nicht anders wirkt als durch Befolgung — eine Vollziehung im Sinne einer Zwangsmaßnahme gibt es bei ihr regelmäßig nicht, sodass § 945 ZPO bei der praktisch wichtigsten Verfügungsart leerliefe. Für die weite Auffassung spricht zudem, dass sie den Antragsteller zu der Sorgfalt anhält, die das summarische Verfahren nicht leisten kann.
Die Empfehlung für die Klausur
Folge der weiten Auffassung, aber begründe sie über die Zustellung: Ist im Parteibetrieb zugestellt worden, ist vollzogen; was der Gegner daraufhin unterlässt, ist Folge der Vollziehung. Und schreibe das Ergebnis in den Brief, bevor der Antrag gestellt wird.