Zwei Konstellationen sind streng zu trennen, weil sie unterschiedliche Voraussetzungen haben. Bei der Beteiligung durch Unterlassen unterlässt der Beteiligte selbst; die Haupttat kann ein Begehungs- oder ein Unterlassungsdelikt sein. Hier ist eine Garantenpflicht erforderlich, denn ohne sie ist das Untätigbleiben strafrechtlich bedeutungslos. Bei der Beteiligung am Unterlassen handelt der Beteiligte aktiv, und die Haupttat ist ein Unterlassungsdelikt — dort ist eine eigene Garantenstellung nicht erforderlich.
Die Beteiligungsform bestimmt sich nach den allgemeinen Grundsätzen, also nach der wertenden Gesamtbetrachtung, die auch sonst Täterschaft und Teilnahme trennt: Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, Umfang der Tatbeteiligung und Wille zur Tatherrschaft. Daraus folgt der praktisch wichtigste Satz dieses Punktes: Die Beteiligungsform des Unterlassenden ist nicht an die Beteiligungsform des aktiv Handelnden gebunden. Dem Mittäter durch Unterlassen steht nicht entgegen, dass der unmittelbar Handelnde ein Begehungsdelikt verwirklicht. Die in der Literatur verbreitete Gegenauffassung, wonach die Beteiligung durch Unterlassen neben einem aktiv handelnden Täter stets nur Beihilfe sein könne, ist zu kennen, aber nicht zu entfalten.
Praktisch führt die Anwendung der Gesamtbetrachtung meist zur Beihilfe durch Unterlassen nach §§ 27 I, 13 I StGB: Wer nur zusieht, will die Tat regelmäßig nicht als eigene. Wo aber ein eigenes Interesse am Erfolg festzustellen ist — der Garant, der von der Tat profitiert, der die Tatgelegenheit geschaffen hat, der den Zugriff des anderen erst ermöglichte —, trägt die Mittäterschaft durch Unterlassen.
In Wiesenhoop sieht der Vater zu, wie sein volljähriger Sohn dessen zwölfjährigen Bruder über zwanzig Minuten hinweg schlägt und tritt. Er greift nicht ein, sagt nichts und bleibt im Raum. Der Jüngere erleidet einen Bruch des Jochbeins.
Der Entwurf klagt den Vater als Mittäter der Körperverletzung an, weil er dieselbe Tat wie der Sohn geschehen ließ.
Die Beteiligungsform des Unterlassenden ist nicht an die des aktiv Handelnden gebunden. Sie bestimmt sich nach derselben wertenden Gesamtbetrachtung wie sonst, und die führt hier zur Beihilfe durch Unterlassen: Wer nur zusieht, will die Tat regelmäßig nicht als eigene. Anders läge es, wenn ein eigenes Interesse am Erfolg festzustellen wäre.
Die Garantenstellung des Vaters folgt aus § 1626 I BGB und ist Voraussetzung der Beteiligung durch Unterlassen — ohne sie wäre das Nichtstun tatbestandlich neutral.
Die Rechtsfolge macht den Unterschied greifbar: Bei der Beihilfe durch Unterlassen treffen zwei Milderungsmöglichkeiten zusammen — die zwingende nach § 27 II 2 StGB und die fakultative nach § 13 II StGB. Ob und in welcher Reihenfolge beide angewandt werden, gehört in das Feld der Strafzumessung; für den Schuldspruch genügt die Feststellung, dass beide eröffnet sind.
Für die Akte sind zwei Feststellungen tragend: die Garantenstellung des Unterlassenden (bei der Beteiligung durch Unterlassen) und sein Interesse am Erfolg (für die Beteiligungsform). Fehlt die Garantenstellung, bleibt bei bloßer Anwesenheit nichts — psychische Beihilfe verlangt zustimmende Handlungen (siehe A-1.15).
Falle. Die aktive Beihilfe zu einem Unterlassungsdelikt wird an einer fehlenden eigenen Garantenstellung des Gehilfen scheitern gelassen — bei der Beteiligung am Unterlassen ist sie nicht erforderlich.