Vor jedem Einstieg in § 13 I StGB steht die Frage, ob nicht doch ein positives Tun vorliegt. Bei mehrdeutigen Verhaltensweisen bestimmt die Rechtsprechung den Anknüpfungspunkt nach dem Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit, ermittelt durch wertende Betrachtung unter Berücksichtigung des sozialen Sinngehalts. Die Kriterien der Literatur — Energieeinsatz, Kausalität — sind nicht auszubreiten.
Die Abgrenzung ist praktisch bedeutsam, weil beim Tun weder eine Garantenstellung noch eine Quasikausalität noch die Entsprechungsklausel zu prüfen sind und die fakultative Milderung nach § 13 II StGB entfällt. Wer ein Unterlassen annimmt, wo ein Tun vorliegt, baut sich drei zusätzliche Prüfungspunkte und ein zusätzliches Beweisproblem ein.
Zwei Konstellationen sind fest zu beherrschen. Das Eingreifen in fremde Rettungsbemühungen — der Täter wirkt durch Täuschung, Drohung oder Gewalt auf eine rettungsbereite dritte Person ein, so dass diese die Rettung abbricht oder nicht vornimmt — ist ausnahmslos ein Begehungsdelikt. Das gilt auch, wenn der Einwirkende selbst nichts hätte tun müssen.
Der Abbruch eigener Rettungsbemühungen wird differenziert behandelt und knüpft an die Rettungschance des Opfers an: Hatte das Opfer eine realisierbare Rettungschance, die der Täter durch den Abbruch zunichtemacht, liegt aktives Tun vor; war die Chance unrealisierbar, bleibt es beim Unterlassen. Der Prüfauftrag lautet damit auf die Feststellung, ob die abgebrochene Maßnahme das Opfer tatsächlich hätte retten können.
In Timbelbrück zieht der Beschuldigte den bewusstlosen Geschädigten nach einem Streit aus der Fahrbahn auf den Gehweg und legt ihn in die stabile Seitenlage. Dann besinnt er sich, legt ihn zurück auf den Rücken und geht. Der Geschädigte erstickt an Erbrochenem; in der Seitenlage wäre er mit hoher Wahrscheinlichkeit am Leben geblieben.
Der Entwurf prüft ein Unterlassungsdelikt und sucht die Garantenstellung.
Der Abbruch eigener Rettungsbemühungen wird danach beurteilt, ob dem Opfer eine realisierbare Rettungschance genommen wurde. Sie war hier bereits geschaffen, und der Beschuldigte hat sie zunichtegemacht; das ist aktives Tun. Der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit liegt im Zurücklegen, nicht im anschließenden Nichtstun.
Die Einordnung als Tun erspart drei Prüfungspunkte: Beim Tun sind weder Garantenstellung noch Quasikausalität noch die Entsprechungsklausel zu erörtern. Und die fakultative Milderung nach § 13 II StGB entfällt — wer hier ein Unterlassen annimmt, mildert einen Strafrahmen, der ungemildert bleiben müsste.
Eine Anschlussregel gehört dazu: Die objektive Sorgfaltspflichtverletzung des Fahrlässigkeitsdelikts enthält in der Regel ebenfalls ein Unterlassungsmoment — die Nichtbeachtung der gebotenen Sorgfalt. Das allein macht die Tat nicht zum Unterlassungsdelikt: Wer sorgfaltswidrig handelt, begeht ein Tun. Nur wo der Vorwurf gerade im Nichtstun liegt, ist das fahrlässige Unterlassungsdelikt zu prüfen, also etwa §§ 222, 13 I StGB, mit Garantenstellung und Quasikausalität. Wer in fremde Rettungsbemühungen eingreift und selbst zur Hilfe verpflichtet ist, verwirklicht zugleich § 323c I StGB; dieser tritt aber hinter das Begehungsdelikt zurück (siehe A-4.7).
Falle. Das Abstellen eines Beatmungsgeräts durch einen Dritten wird schematisch als Tun eingeordnet — maßgeblich ist der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit, und beim Behandlungsabbruch durch den Behandelnden selbst kann er im Unterlassen liegen.