Die häufigste Beteiligungsfrage der Aktenklausur lautet nicht, ob jemand beteiligt war, sondern ob sein im Vorbereitungsstadium erbrachter Beitrag Mittäterschaft nach § 25 II StGB oder Beihilfe nach § 27 I StGB trägt. Der Fahrer, der wartet; der Auskundschafter; der, der die Wohnungstür offenlässt; der, der den Abnehmer besorgt hat.
Nach der wertenden Gesamtbetrachtung kann ein Beitrag im Vorbereitungsstadium die Mittäterschaft tragen, wenn er sich als Teil der arbeitsteiligen Gesamtleistung darstellt und der Beteiligte die Tat als eigene wollte. Die Tatherrschaftslehre verlangt demgegenüber einen Beitrag im Ausführungsstadium. Der Streit ist nicht auszuschreiben — auszuschreiben sind die Tatsachen, die die Gesamtbetrachtung tragen.
Die Akte muss dafür vier Fragen beantworten. Erstens: Wer hat den Plan gemacht? Wer die Tat entworfen und die Rollen verteilt hat, will sie als eigene, auch wenn er nicht mitfährt. Zweitens: Wie wurde die Beute verteilt? Eine gleichmäßige Quote spricht für Mittäterschaft, ein fester Botenlohn für Beihilfe. Drittens: Konnte er die Tat noch abbrechen? Wer das Signal zu geben hatte, ohne das nicht zugegriffen wurde, hat funktionale Herrschaft. Viertens: Wie beschreibt er sich selbst? Die Einlassung „ich sollte nur helfen“ ist eine Rechtsbehauptung, aber sie enthält meist Tatsachen — über Absprache, Entgelt und Weisungslage.
In Pforkenlund kundschaftet der Beschuldigte über zwei Wochen ein Autohaus aus, notiert Schließzeiten und Alarmanlage und entwirft danach mit zwei anderen den Ablauf. An der Tat selbst nimmt er nicht teil; vereinbart ist ein Drittel des Erlöses. Die beiden anderen werden beim Aufhebeln der Tür gestellt, bevor sie hineingelangen.
Der Entwurf sieht Beihilfe zum versuchten Diebstahl und meint, mehr sei nicht möglich, weil der Beschuldigte am Tatort gefehlt habe.
Ein Beitrag im Vorbereitungsstadium kann die Mittäterschaft tragen, wenn er sich als Teil der arbeitsteiligen Gesamtleistung darstellt und der Beteiligte die Tat als eigene wollte. Hier trägt er: Urheberschaft des Plans und gleichmäßige Quote sind die beiden Anknüpfungstatsachen, die die Akte hergibt.
Und die Weiche entscheidet hier über mehr als die Bezeichnung. Der Mittäter setzt nach der Gesamtlösung schon dann unmittelbar an, wenn ein anderer im Rahmen des Plans ansetzt; er ist also wegen versuchten Diebstahls zu verfolgen. Der Gehilfe wäre es nicht — die versuchte Beihilfe ist straflos, und die Haupttat blieb im Versuch.
Praktisch entscheidet die Frage zugleich über den Versuchsbeginn. Der Mittäter setzt nach der Gesamtlösung schon dann unmittelbar an, wenn einer der anderen ansetzt (siehe A-2.3); der Gehilfe wird erst mit dem Ansetzen des Haupttäters strafbar, und die versuchte Beihilfe ist stets straflos. Wer die Beteiligungsform verschiebt, verschiebt damit auch, ob überhaupt eine Strafbarkeit besteht.
Und sie entscheidet über den Strafrahmen: § 27 II 2 StGB ordnet die Milderung nach § 49 I StGB zwingend an. Ein Urteil, das Beihilfe annimmt und den Regelstrafrahmen anwendet, ist auf die Sachrüge hin aufzuheben.
Falle. Die Wache am Tatort wird pauschal als Beihilfe eingeordnet — sie ist der Musterfall des funktionalen Beitrags und trägt bei entsprechendem Tatinteresse die Mittäterschaft.