Drei Ansätze begrenzen den Mordtatbestand im Ganzen.
| positive Typenkorrektur | negative Typenkorrektur | Rechtsfolgenlösung | |
|---|---|---|---|
| Ansatz | Neben dem Mordmerkmal ist die besondere Verwerflichkeit der Tat stets positiv festzustellen. | Das Mordmerkmal indiziert die Verwerflichkeit, eine Gesamtwürdigung von Tat und Täter kann sie entfallen lassen. | Die Mordmerkmale sind abschließend. Bei außergewöhnlichen Umständen wird die Strafe dem Strafrahmen des § 49 I Nr. 1 StGB entnommen. |
| Standort | Tatbestand | Tatbestand | nach der Schuld |
| Schuldspruch bei Korrektur | Totschlag | Totschlag | Mord |
| tragendes Argument | Die besondere Verwerflichkeit ist der Grund der höheren Strafe. | Nur so wird jedem Einzelfall Rechnung getragen. | Wortlaut („Mörder ist, wer“) und Rechtssicherheit |
Der Große Senat für Strafsachen hat die Rechtsfolgenlösung für die heimtückische Tötung entwickelt (BGH, Beschl. v. 19.5.1981 – GSSt 1/81, BGHSt 30, 105). § 49 I Nr. 1 StGB lautet: „An die Stelle von lebenslanger Freiheitsstrafe tritt Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren.“ Der 5. Strafsenat hat zunächst offengelassen, ob an der Lösung festzuhalten ist (BGH, Urt. v. 6.4.2016 – 5 StR 504/15), sie später aber wieder zugrunde gelegt. Danach rechtfertigen nur schuldmindernde Umstände besonderer Art die Milderung (BGH, Urt. v. 19.8.2020 – 5 StR 219/20).
Für die Klausur heißt das: Die Rechtsfolgenlösung folgt als Frage des Strafrahmens nach der Schuld. Vorher ist zu prüfen, ob ein gesetzlicher Milderungsgrund eingreift, etwa § 35 II 2 StGB beim vermeidbaren Irrtum über die Umstände eines entschuldigenden Notstands. Auf die Rechtsfolgenlösung darf nicht voreilig ausgewichen werden (BGH, Urt. v. 25.3.2003 – 1 StR 483/02, BGHSt 48, 255).