Streitig ist, ob für täterbezogene Mordmerkmale (Beweggründe und Absichten wie Habgier, niedrige Beweggründe, Verdeckungsabsicht) § 28 I StGB oder § 28 II StGB gilt. Der Streit betrifft tatbezogene Merkmale (heimtückisch, grausam, gemeingefährliche Mittel) nicht, bei ihnen kommt es nur auf den Vorsatz des Teilnehmers an.
Für § 28 I StGB – Wortlaut. § 212 I StGB bestraft, wer tötet, „ohne Mörder zu sein“, und § 211 II StGB beschreibt einen eigenen Tätertyp („Mörder ist, wer“). Mord und Totschlag sind danach selbständige Tatbestände, und die täterbezogenen Merkmale begründen die Strafbarkeit wegen Mordes.
Für § 28 II StGB – Systematik. Beide Vorschriften schützen dasselbe Rechtsgut gegen denselben Angriff. § 211 StGB ist dann Qualifikation des Totschlags, und seine täterbezogenen Merkmale schärfen die Strafe. Dazu kommt ein Widerspruch im Strafrahmen: Die nach §§ 28 I, 49 I Nr. 1 StGB gemilderte Anstiftung zum Mord beginnt bei drei Jahren, die Anstiftung zum Totschlag bei fünf (§ 212 I StGB).
Der Bundesgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung von zwei selbständigen Tatbeständen aus (BGH, Urt. v. 12.1.2005 – 2 StR 229/04, BGHSt 50, 1). Daraus folgt:
- Merkmal nur beim Täter: Teilnahme am Mord, Milderung nach § 28 I StGB. Nach der Gegenansicht Teilnahme am Totschlag.
- Merkmal nur beim Teilnehmer: Teilnahme am Totschlag. Nach der Gegenansicht Teilnahme am Mord.
- Verschiedene, aber gleichartige täterbezogene Merkmale bei beiden (gekreuzte Mordmerkmale): Teilnahme am Mord ohne Milderung.
Weisen beide dasselbe Merkmal auf, führen beide Ansichten zum selben Schuldspruch, und der Streit bleibt offen.