Der Streit
Die Behörde genehmigt „mit der Maßgabe, dass …“ — und die Maßgabe verändert nicht die Umstände, unter denen das Beantragte erlaubt wird, sondern das Beantragte selbst. Genehmigt wird ein anderes Vorhaben als das beantragte. Ist dieser Zusatz eine Nebenbestimmung, die nach Art. 36 BayVwVfG zu messen und isoliert anfechtbar wäre — oder ist er Bestandteil der Regelung selbst?
- Rechtsprechung und herrschende Meinung: keine Nebenbestimmung
- Ergebnis: Die modifizierende Auflage — treffender: die inhaltliche Beschränkung — ist Teil des Regelungsgegenstands. Art. 36 BayVwVfG ist auf sie nicht anwendbar, und eine isolierte Anfechtung scheidet aus. Wer den Zusatz beseitigen will, muss den Erlass des unbeschränkten Verwaltungsakts verlangen.
- Argument aus dem Begriff: Nebenbestimmung ist ein Zusatz, der den Regelungsgehalt ergänzt oder modifiziert, aber nicht ohne den Haupt-Verwaltungsakt bestehen kann. Wer den Regelungsgegenstand auswechselt, fügt nichts hinzu, sondern erlässt einen anderen Verwaltungsakt.
- Argument aus der Folge: Würde man den Zusatz herausschneiden, entstünde eine Genehmigung, die die Behörde nie erteilt hat und für die sie den Antrag nie geprüft hat — ein „Mehr“ oder ein Aliud gegenüber dem Genehmigten.
- Gegenauffassung: Behandlung wie eine Nebenbestimmung
- Ergebnis: Auch der modifizierende Zusatz ist isoliert angreifbar.
- Argument: Effektiver Rechtsschutz. Der Begünstigte müsste sonst die schon erlangte Begünstigung wieder zur Disposition stellen, um einen einzelnen Satz loszuwerden.
- Für die Arbeit: Der herrschenden Meinung folgen und die Abgrenzung mit dem Antrag führen: Was beantragt worden ist, ergibt sich aus den Bauvorlagen oder dem Antragsschreiben; was genehmigt worden ist, aus Tenor und Anlagen. Decken sich beide nicht, liegt eine teilweise Ablehnung des Antrags und eine Genehmigung eines Aliud vor — nicht eine Nebenbestimmung. Bescheidtechnisch folgt daraus eine harte Regel: Wer als Behörde nur mit Änderungen genehmigen will, tenoriert die Genehmigung des geänderten Vorhabens und lehnt den Antrag „im Übrigen“ ab, statt eine „modifizierende Auflage“ zu formulieren.