Der Verfahrens- und Formfehler in der Begründetheit

Der Streit

Der Bescheid ist ohne Anhörung ergangen, ohne Begründung, unter Verletzung einer Zuständigkeitsregel. Reicht das zur Aufhebung? Maßgeblich sind Art. 45 und Art. 46 BayVwVfG; über die Anwendung des Art. 46 BayVwVfG gehen die Auffassungen auseinander.

Der Ausgangspunkt

Art. 45 BayVwVfG lässt bestimmte Verfahrens- und Formfehler durch Nachholung unbeachtlich werden — Antrag, Begründung, Anhörung, Mitwirkung eines Ausschusses, Mitwirkung einer anderen Behörde —, und zwar bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens. Art. 46 BayVwVfG erklärt die Aufhebung eines nicht nichtigen Verwaltungsakts wegen eines Verfahrens-, Form- oder Zuständigkeitsfehlers für ausgeschlossen, „wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat“.

1. Herrschende Meinung: Art. 46 BayVwVfG gilt auch bei Ermessensentscheidungen — aber die Offensichtlichkeit ist dann fast nie zu bejahen.
   • Argument: Der Wortlaut unterscheidet nicht zwischen gebundener Entscheidung und Ermessensentscheidung. Die frühere Beschränkung auf gebundene Verwaltungsakte ist mit der Neufassung entfallen.
   • Argument gegen die praktische Anwendung: Bei Ermessen ist gerade nicht offensichtlich, dass die Entscheidung dieselbe geblieben wäre — die Anhörung hätte Gesichtspunkte liefern können, die in die Abwägung einzustellen gewesen wären. Die Offensichtlichkeit muss sich aufdrängen; ein bloßes „wahrscheinlich hätte es nichts geändert“ genügt nicht.
2. Gegenauffassung: Art. 46 BayVwVfG ist auf gebundene Entscheidungen zu beschränken
   • Argument: Bei Ermessen ist das Verfahren die einzige Gewähr dafür, dass die Behörde alle Belange zur Kenntnis nimmt. Wer den Verfahrensfehler folgenlos stellt, entwertet das Ermessen.
   • Einwand: Das übergeht den Wortlaut. Die Auffassung führt außerdem zu dem Wertungsbruch, dass ein Verfahrensfehler beim Ermessensverwaltungsakt schwerer wiegt als beim gebundenen, obwohl die Behörde dort mehr Spielraum hat, den Fehler zu heilen.
3. Für die Arbeit
   Die Reihenfolge lautet: Fehler feststellen ⇒ Heilung nach Art. 45 BayVwVfG prüfen ⇒ erst dann Art. 46 BayVwVfG. Ist der Fehler geheilt, kommt es darauf nicht mehr an. Und Art. 46 BayVwVfG wird nicht formelhaft bejaht: Bei gebundenen Entscheidungen mit feststehendem Sachverhalt trägt er regelmäßig, bei Ermessensentscheidungen regelmäßig nicht.

Die Grenze steht im Wortlaut

Art. 46 BayVwVfG erfasst Verstöße „gegen Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit“, und nur diese. Die sachliche Unzuständigkeit fällt nicht darunter; sie führt zur Aufhebbarkeit, und wo die Verbandskompetenz verfehlt ist, kommt sogar Nichtigkeit nach Art. 44 BayVwVfG in Betracht. Ebenso außerhalb der Vorschrift liegt die Beteiligung der Gemeinde nach § 36 BauGB: Sie ist Ausdruck der Planungshoheit und damit kein bloßes Verfahrenserfordernis.