Die Entscheidung
Der Mandant kommt mit einem Nachteil, und es gibt zwei Möglichkeiten: sich gegen die Maßnahme wehren oder Geld verlangen. Die Rechtsordnung hat sich für die erste entschieden und die zweite an eine Bedingung geknüpft — dass die erste ergriffen wurde.
| Primärrechtsschutz | Sekundärrechtsschutz | |
|---|---|---|
| Ziel | die Maßnahme beseitigen oder verhindern | den entstandenen Nachteil ausgleichen |
| Mittel | Widerspruch, Anfechtungs-, Verpflichtungs-, Leistungs- und Feststellungsklage, §§ 80 V, 123 VwGO | Amtshaftung, Folgenbeseitigung, Erstattung, Entschädigung |
| Gericht | Verwaltungsgericht | je nach Anspruch, Ö8-5.1 |
| Frist | Rechtsbehelfsfristen, §§ 70, 74 VwGO | Verjährung, Ö8-5.8 |
| Sperre | — | § 839 III BGB: kein Ersatz, wenn ein Rechtsmittel schuldhaft unterlassen wurde |
| Folge des Versäumnisses | Bestandskraft | Verlust des Anspruchs, nicht nur Kürzung |
Schema · Was zuerst zu prüfen ist
- Läuft noch eine Frist? Dann ist der Primärrechtsschutz das Erste, was der Anwalt tut. Die Beratung darüber ist die erste Pflicht. Ein Mandantenschreiben, das nur den Schadensersatz erörtert, während die Widerspruchsfrist läuft, ist falsch.
- War ein Rechtsbehelf möglich und zumutbar?
- Ja, und er wurde ergriffen ⇒ § 839 III BGB greift nicht; der Sekundäranspruch bleibt.
- Ja, und er wurde nicht ergriffen ⇒ § 839 III BGB schließt die Amtshaftung aus, wenn die Unterlassung schuldhaft war und der Rechtsbehelf den Schaden abgewendet hätte.
- Nein — weil kein Rechtsbehelf zur Verfügung stand, weil er aussichtslos war, weil der Schaden schon eingetreten war, bevor ein Rechtsbehelf wirken konnte ⇒ die Sperre greift nicht.
- Reicht der Gedanke über § 839 III BGB hinaus? Ja. Der Vorrang des Primärrechtsschutzes ist
ein allgemeiner Grundsatz und wirkt auch dort, wo die Vorschrift nicht unmittelbar gilt:
- beim enteignungsgleichen Eingriff und bei der Aufopferung wird § 839 III BGB entsprechend angewandt;
- beim Folgenbeseitigungsanspruch wirkt er über die Zumutbarkeit und über § 254 BGB entsprechend;
- beim öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch wirkt er über die Bestandskraft: Wer den Bescheid nicht angefochten hat, hat einen Rechtsgrund gegen sich, und der Anspruch scheitert schon daran. Ö8-5.12.
- Was daraus für die Beratung folgt
Zwei Sätze, die in jedes Mandantenschreiben dieses Gebiets gehören: „Bevor Ersatzansprüche geprüft werden, ist der Bescheid anzufechten. Wird die Frist versäumt, entfällt der Ersatzanspruch nach § 839 Abs. 3 BGB in vollem Umfang.“ - Die Gegenrichtung
Der Vorrang bedeutet nicht, dass der Sekundäranspruch erst nach Abschluss des Primärverfahrens geltend gemacht werden kann. Beides kann nebeneinander laufen — nur in verschiedenen Gerichtsbarkeiten, § 17 II 2 GVG.
Gegenprobe
Frage nicht „was ist geschehen?“, sondern „was hätte er tun können, als es geschah?“. Findet sich ein Rechtsbehelf, der den Schaden abgewendet hätte, ist § 839 III BGB zu prüfen — und zwar bevor man Verschulden und Schadenshöhe erörtert, weil er alles Weitere erledigt.