Die Entscheidung
Bei jeder Norm, auch bei jeder bekannten, wird zuerst das Verb gelesen. Die Antwort steuert die Klageart, den Tenor, den Prüfungsumfang des Gerichts und die Anforderungen an die Begründung — vier Folgen aus einem Wort.
Kriterien
| Formulierung | Einordnung | Folge |
|---|---|---|
| „ist zu …“, „hat zu …“, „wird … erteilt, wenn“ | gebunden | voller Anspruch; § 113 V 1 VwGO; volle gerichtliche Kontrolle |
| „soll“ | gebunden im Regelfall | Abweichung nur im atypischen Fall, und der ist zu begründen |
| „kann“, „darf“, „ist befugt“ | Ermessen | Anspruch nur auf fehlerfreie Entscheidung; § 113 V 2 VwGO; § 114 S. 1 VwGO |
| „ist zu versagen, wenn“ | gebundene Ablehnung | kein Ermessen; die Prüfung endet mit dem Merkmal |
| „bedarf der Erlaubnis“ | Erlaubnisvorbehalt | sagt nichts über die Erteilung; die steht in einer anderen Norm |
| „darf nur … erteilt werden“ | Schranke, keine Ermächtigung | begrenzt eine anderweitig gegebene Befugnis |
| „unbeschadet“, „bleibt unberührt“ | Konkurrenzregel | zwei Normen nebeneinander, keine verdrängt die andere |
Schema · Die Verbprobe anwenden
- Absatz für Absatz
Eine Norm kann in Abs. 1 gebunden und in Abs. 2 Ermessen sein; die Einordnung gilt nie für die ganze Vorschrift. - Auf welcher Seite steht das Verb? „Ist zu untersagen“ ist gebunden zu Lasten des Bürgers; „ist zu erteilen“ gebunden zu seinen Gunsten. Die Folge für die Klage ist entgegengesetzt.
- Tatbestandsseitige Wertungsbegriffe nicht mit Ermessen verwechseln
„Erforderlich“, „geeignet“, „zumutbar“, „im öffentlichen Interesse“ stehen im Tatbestand und unterliegen der vollen gerichtlichen Kontrolle. Nur was hinter dem Komma auf der Rechtsfolgenseite steht, ist Ermessen. § 35 I 1 GewO ist der Musterfall: „erforderlich“ macht die Norm nicht zur Ermessensvorschrift (Ö8-8.7). - Koppelungsvorschriften erkennen
„Kann … versagt werden, wenn“ verbindet einen Tatbestand mit Ermessen: erst prüfen, ob der Grund vorliegt, dann, ob das Ermessen fehlerfrei ausgeübt wurde. - Folgen aufschreiben
Gebunden ⇒ Verpflichtungsausspruch, § 113 V 1 VwGO, keine Ermessensbegründung nötig. Ermessen ⇒ Bescheidungsausspruch, § 113 V 2 VwGO, Begründung nach Art. 39 I 3 BayVwVfG, Nachschieben nur nach § 114 S. 2 VwGO (Ö3).
Länge in der Klausur
Ein Satz — die Vorschrift ist gebunden ausgestaltet, oder die Entscheidung steht im Ermessen —, und er steht vor der Subsumtion. Die Begründung dieses Satzes kostet höchstens einen weiteren; alles andere gehört in die Prüfung selbst.
Die Gegenprobe
Steht in der Arbeit „Die Behörde hat ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt“, obwohl die Norm „ist zu untersagen“ lautet, ist der Prüfungsmaßstab verschenkt: Bei einer gebundenen Entscheidung ist jede Ermessenserwägung überflüssig, und ihr Fehlen ist kein Fehler. Steht dort „Ein Anspruch besteht, weil die Voraussetzungen vorliegen“, obwohl die Norm „kann“ sagt, ist der Bescheidungsausspruch übersehen.