Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme (Art. 113 GO)

(P) Die Frist ist abgelaufen, die Gemeinde hat nicht reagiert. Was muss die Behörde jetzt prüfen — und was darf sie nicht?

• Die Ersatzvornahme ist die einzige Stufe, auf der die Aufsicht selbst die Sachentscheidung trifft. Deshalb wird sie doppelt geprüft: an Art. 113 GO und an der Norm, auf die sich die verlangte Maßnahme stützt.

Schema · Rechtmäßigkeit einer Ersatzvornahme nach Art. 113 S. 1 GO

1. Rechtsgrundlage: Art. 113 S. 1 GO; für den Landkreis Art. 99 LKrO.
2. Formelle Rechtmäßigkeit: Zuständigkeit nach Art. 110 GO — es muss dieselbe Behörde sein, die angeordnet hat; erneute Anhörung nach Art. 28 I BayVwVfG, soweit neue Tatsachen tragen; Begründung nach Art. 39 BayVwVfG.
3. Wirksame Anordnung
   Nötig ist eine vollziehbare Anordnung aus Art. 112 S. 1 oder S. 2 GO, also eine bestandskräftige oder für sofort vollziehbar erklärte. Ist Klage erhoben und der Sofortvollzug nicht angeordnet, fehlt die Vollziehbarkeit. Rechtmäßig muss die Anordnung dagegen nicht sein — Wirksamkeit und Rechtmäßigkeit sind zu trennen.
4. Gesetzte angemessene Frist und fruchtloser Ablauf
   Angemessen ist die Frist, in der die Gemeinde die verlangte Handlung tatsächlich vornehmen kann — bei einem Gemeinderatsbeschluss also einschließlich Einberufung und Ladung nach Art. 46 II GO. Berechnung nach Art. 31 BayVwVfG, Verschiebung nach Art. 31 III 1 BayVwVfG (Ö7-8.10). Eine zu kurze Frist macht die Ersatzvornahme rechtswidrig; sie setzt eine angemessene nicht in Lauf.
5. Notwendige Maßnahme
   Die Behörde darf nur das verfügen, was die Anordnung verlangt hat — nicht mehr und nichts anderes. Sie tritt an die Stelle der Gemeinde und ist an deren Kompetenzen gebunden: Was die Gemeinde nicht durfte, darf auch die Aufsicht nicht.
6. Doppelte materielle Prüfung
   Erlässt die Behörde an Stelle der Gemeinde einen Bescheid gegen einen Dritten, gelten dafür alle Anforderungen, die die Gemeinde hätte einhalten müssen — einschließlich der Anhörung des Dritten.
7. Ermessen, Art. 40 BayVwVfG: warum jetzt gehandelt wird und warum keine mildere Reaktion genügt, etwa eine neue, längere Frist.
8. Kosten: Art. 113 S. 2 GO — die Kosten der Maßnahme trägt die Gemeinde; für ihre Anforderung braucht es einen Leistungsbescheid.
9. Rechtsschutz der Gemeinde: Anfechtungsklage ohne Vorverfahren (Ö7-8.15); im Eilverfahren § 80 V VwGO, wenn der Sofortvollzug angeordnet ist, sonst § 123 VwGO gegen den drohenden Vollzug. Der Dritte, gegen den die ersetzende Maßnahme ergeht, ficht sie unmittelbar an; sein Gegner ist der Rechtsträger der handelnden Behörde.