Rechtsgrund- oder Rechtsfolgenverweisung — § 80a III 2 VwGO auf § 80 VI VwGO

Der Streit

§ 80a III 2 VwGO verweist auf § 80 Abs. 5 bis 8 VwGO und damit auch auf § 80 VI VwGO. Dessen Satz 1 macht den gerichtlichen Antrag „in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1“ — also bei öffentlichen Abgaben und Kosten — davon abhängig, dass die Behörde einen Aussetzungsantrag ganz oder teilweise abgelehnt hat. Die Frage lautet: Gilt dieses Vorschaltverfahren im Drittstreit nur bei Abgaben, oder in allen Fällen des § 80a VwGO? Zu trennen ist sie von dem zweiten Streit um dieselbe Vorschrift — ob die Vorbefassung eine nicht nachholbare Zugangs- oder eine nachholbare Sachentscheidungsvoraussetzung ist; der gehört zu § 80 VI VwGO selbst und steht in Ö4-2.9.

Die eine Auffassung — Rechtsfolgenverweisung

Verwiesen ist auf die Rechtsfolge des § 80 VI VwGO, nicht auf seinen Tatbestand. Der Dritte muss deshalb stets zuerst die Behörde befassen.

• Argument aus dem Anwendungsbereich
  Läse man den Verweis als Rechtsgrundverweisung, bliebe für ihn kein eigener Anwendungsbereich: Abgabenbescheide mit Doppelwirkung sind eine Randerscheinung, § 80 VI VwGO gälte im Drittstreit praktisch nie. Ein wirkungsloser Verweis ist keine Auslegung, sondern ein Redaktionsfehler, den man nicht unterstellen soll.
• Argument aus dem Zweck
  Das Vorschaltverfahren soll die verwaltungsinterne Kontrolle stärken und die Gerichte entlasten. Beides wiegt im Dreipol schwerer als im Zweipol, weil das grobe Raster des Gesetzes — aufschiebende Wirkung oder nicht — den Einzelfall besonders schlecht trifft und die Behörde ihn mit einer Maßnahme nach § 80a I VwGO fein regeln kann.
• Folge
  Die Vorbefassung ist eine Zugangsvoraussetzung, die nach dieser Lesart im Prozess nicht mehr nachgeholt werden kann. Praktisch wird das durch die Ausnahme des § 80 VI 2 Nr. 2 VwGO und durch rügelose Einlassung entschärft.

Die Gegenauffassung — Rechtsgrundverweisung

Verwiesen ist auf § 80 VI VwGO mitsamt seinem Tatbestand; das Vorschaltverfahren gilt daher auch im Drittstreit nur bei Abgaben und Kosten.

• Argument aus dem Wortlaut
  § 80 VI 1 VwGO nennt seinen Anwendungsbereich selbst: „In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1“. Wer den Halbsatz bei der entsprechenden Anwendung streicht, ändert die Norm, statt sie anzuwenden.
• Argument aus der Systematik
  § 80a III 1 Alt. 3 VwGO gibt dem Gericht ausdrücklich die Befugnis, eigenständige Maßnahmen zu treffen. Ein Verfahren, das eine behördliche Entscheidung voraussetzt, wäre damit unvereinbar; und das gerichtliche Verfahren nach § 80a III VwGO ist — wie das nach § 80 V VwGO — gerade kein Rechtsmittelverfahren gegen die Behörde.
• Argument aus der Entstehungsgeschichte
  Die Materialien zur Einfügung des § 80a VwGO belegen nicht, dass das Vorschaltverfahren über den Abgabenbereich hinaus ausgedehnt werden sollte.

Die Empfehlung

In der gerichtlichen Arbeit: den Streit benennen und zuerst die Ausnahme des § 80 VI 2 Nr. 2 VwGO prüfen — im Baurecht ist mit dem Beginn der Bauarbeiten regelmäßig eine Vollstreckung im Sinn der Vorschrift zu bejahen, so dass der Streit offenbleiben kann. Wer so schreibt, hat beide Auffassungen berücksichtigt und keine Zeit verloren. In der anwaltlichen Arbeit: den Antrag an die Behörde stellen, bevor das Gericht angerufen wird; das ist der sicherste Weg: Er kostet nichts und sichert die Zulässigkeit. Zur Anwendung dieser Regel im konkreten Fall Ö4-4.7.