Streitig ist, ob sich derjenige, der lediglich den Rechtsschein der Kaufmannseigenschaft gesetzt hat, gegenüber dem gutgläubigen Dritten auf § 766 S. 1 BGB berufen kann – oder ob er sich die Formfreiheit des § 350 HGB entgegenhalten lassen muss.
Dafür – Rechtsscheingedanke. Wer im Verkehr als Kaufmann auftritt, wird daran festgehalten. Es wäre widersprüchlich, den Schein für die Vorteile gelten zu lassen und dort abzustreifen, wo er belastet – der Dritte hat im Vertrauen auf ihn auf die Urkunde verzichtet.
Dagegen – Schutzzweck der Formvorschrift. § 766 S. 1 BGB schützt den Bürgen vor Übereilung. Diese Warnfunktion hängt nicht davon ab, wofür jemand sich ausgibt, sondern davon, ob er die Professionalität besitzt, die § 350 HGB voraussetzt. Ein Rechtsschein kann eine Erklärung ersetzen, keine Warnung leisten.
Ein Mehrheitsbefund lässt sich für keine der beiden Seiten feststellen. Dasselbe Problem stellt sich bei der Frage, ob der persönlich haftende Gesellschafter selbst Kaufmann ist – auch sie entscheidet über die Formfreiheit seiner Bürgschaft und ist offen.