Eine Erbengemeinschaft hatte ein Mietverhältnis über eine Nachlasssache gekündigt, ohne dass alle Miterben mitwirkten. Der Mieter hielt die Kündigung für unwirksam und berief sich auf § 2040 I BGB: Die Kündigung sei eine Verfügung, denn sie hebe das Mietverhältnis auf.
Der Bundesgerichtshof hat die Kündigung gleichwohl gelten lassen. Der amtliche Leitsatz lautet: „Die Erben können ein Mietverhältnis über eine zum Nachlass gehörende Sache wirksam mit Stimmenmehrheit kündigen, wenn sich die Kündigung als Maßnahme ordnungsgemäßer Nachlassverwaltung darstellt“ (BGH, Urt. v. 11.11.2009 – XII ZR 210/05 = BGHZ 183, 131).
Tragend ist, dass die Kündigung den Nachlass nicht verkleinert. Sie beendet eine Nutzungsüberlassung, und die Sache selbst bleibt der Gemeinschaft erhalten – damit ist sie Bewirtschaftung und nicht Substanzverlust.
Für die Klausur heißt das: Prüfe zuerst, ob die Maßnahme dem Nachlass etwas entzieht. Tut sie es nicht, ist der Weg über § 2038 II BGB eröffnet, und die Ordnungsmäßigkeit wird zum eigentlichen Prüfungspunkt. Tut sie es, bleibt es bei § 2040 I BGB.