Diesmal schließen beide zunächst einen ordnungsgemäßen schriftlichen Werkvertrag über 22.000 Euro mit Rechnungstellung. Erst nach Beginn der Arbeiten verabreden sie, 8.000 Euro bar und ohne Rechnung abzurechnen. Dafür senkt Nowotny den Gesamtpreis auf 20.500 Euro. Reimers überweist 12.500 Euro und verweigert die 8.000 Euro.
Die Abrede über die 8.000 Euro ist nach § 134 BGB nichtig. Fraglich ist, was aus dem übrigen Vertrag wird.
Nur die Abrede? Der Werkvertrag war zunächst wirksam geschlossen. Der Bundesgerichtshof hält trotzdem nicht nur die Abrede für nichtig: Ein zunächst wirksamer Werkvertrag wird nach § 134 BGB insgesamt nichtig, wenn er nachträglich so abgeändert wird, dass er unter das Verbot fällt (BGH, Urt. v. 16.03.2017 – VII ZR 197/16).
Der ganze Vertrag. Zu bewerten ist der Vertrag in seiner Gestalt nach der Änderung. Wer die Abrede wegdenkt, muss auch den Nachlass wegdenken: 22.000 − 20.500 = 1.500 Euro, und dieser Nachlass ist der Gegenwert dafür, dass 8.000 Euro an der Buchführung vorbeilaufen. Hinzu kommt der Zweck des Verbots – bliebe der Hauptvertrag bestehen, könnte jede Seite die Abrede nachschieben und im Streitfall auf den wirksamen Rest zurückfallen. Eine Teilwirksamkeit käme nur in Betracht, wenn dem schwarz vereinbarten Teil konkrete Einzelleistungen zugeordnet wären.
Der Zeitpunkt ändert weder Weg noch Ergebnis: Ob die Abrede von Anfang an getroffen oder nachgeschoben wird, der Vertrag ist nach § 134 BGB insgesamt nichtig.