Zwei Wochen ohne Antwort
Die Tischlerei von Bogdan Kalinowski hat für die Privatkundin Wiebke Doormann eine Massivholztreppe für 14.800 € eingebaut und meldet am 21. Mai die Fertigstellung. Am selben Tag schickt Kalinowski ihr eine E-Mail: Er fordere sie auf, das Werk bis zum 4. Juni abzunehmen; zugleich weist er sie darauf hin, dass das Werk als abgenommen gelte, wenn sie die Abnahme nicht innerhalb der Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigere. Doormann ist verärgert über den Baustaub und antwortet gar nicht. Am 8. Juni verlangt Kalinowski die 14.800 €. Doormann meint, sie habe nie abgenommen, und im Übrigen knarrten zwei Stufen.
Kann Kalinowski von Doormann die 14.800 € verlangen?
Lösung
Ja, aus §§ 631 I, 641 I 1 BGB. Das Werk gilt seit dem 4. Juni als abgenommen — § 640 II 1 BGB —, und die Fiktion tritt auch ein, wenn das Werk tatsächlich Mängel hat.
Fraglich ist, ob die Abnahmefiktion greift. § 640 II 1 BGB: „Als abgenommen gilt ein Werk auch, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat.“ Kalinowski hat fertiggestellt, eine Frist von vierzehn Tagen gesetzt — bei einer Treppe angemessen —, und Doormann hat geschwiegen.
Ein Mangel hätte gereicht. Maßgeblich ist: Der Besteller muss nicht alle Mängel benennen, nicht die richtigen und nicht einmal solche, die wirklich vorliegen — er muss einen benennen. Doormann hätte nur schreiben müssen, dass zwei Stufen knarren, und die Fiktion wäre ausgeblieben. Wer schweigt, verliert; und es hilft ihr nicht, dass sie den Mangel später nachschiebt.
Beim Verbraucher kommt eine Hürde hinzu. § 640 II 2 BGB: Die Rechtsfolgen treten „nur dann ein, wenn der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme hingewiesen hat; der Hinweis muss in Textform erfolgen.“ Doormann ist Verbraucherin (§ 13 BGB); der Hinweis stand in derselben E-Mail, und eine E-Mail ist Textform (§ 126b BGB). Beim Verbraucherbauvertrag ist § 640 II 2 BGB nach § 650o S. 1 BGB sogar unabdingbar.
Die Folgen treten vollständig ein. Die Vergütung ist fällig, die Verjährung nach § 634a I Nr. 1, II BGB läuft ab dem 4. Juni, und die Beweislast für die Mangelfreiheit ist auf Doormann übergegangen. Ihre Mängelrechte verliert sie nicht — sie kann nach § 634 Nr. 1 BGB Nacherfüllung verlangen und nach § 641 III BGB „die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern; angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten“. Nur eben nicht mehr den ganzen Werklohn.
Nicht mit § 640 III BGB verwechseln. Wer ein Werk in Kenntnis eines Mangels ausdrücklich abnimmt, verliert die Rechte aus § 634 Nr. 1 bis 3 BGB, wenn er sich seine Rechte nicht bei der Abnahme vorbehält. Die Fiktion des Absatzes 2 löst diese Rechtsfolge nicht aus — sie fingiert die Abnahme, nicht die Kenntnis.