Z8-18 · Mängelrechte am Werk: Nacherfüllung, Selbstvornahme, Minderung und Verjährung (§ 634 BGB) — Streitfall
Die Praxisgemeinschaft behält die Anlage, lässt den Mangel nicht beseitigen und verlangt Schadensersatz in Höhe der Kosten, die die Beseitigung nach dem Gutachten verursachen würde: 11.900,00 EUR netto. Die Auerbach GmbH hält dem entgegen, es seien allenfalls 5.175,00 EUR zu zahlen, und rechnet überdies einen Vorteil an, weil die Anlage nach einer Sanierung länger halte.
Nach welchem Maßstab wird der Schaden bemessen?
Lösung
Nicht nach den fiktiven Kosten; ein Abzug neu für alt kommt nicht in Betracht.
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Im Werkvertragsrecht ist der fiktive Weg versperrt. „Der Besteller, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, kann im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) gegen den Unternehmer gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB seinen Schaden nicht nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen (Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung)“ (BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 – VII ZR 46/17, Leitsatz 1).
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Womit dann? Mit einer Vermögensbilanz, bei Veräußerung mit dem konkreten Mindererlös (Leitsatz 2 a), hilfsweise „in Anlehnung an § 634 Nr. 3, § 638 BGB“ (Leitsatz 2 b) — also mit derselben Verhältnisrechnung, die oben 5.175,00 EUR ergeben hat.
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Im Kaufrecht gilt das Gegenteil. Der kaufvertragliche kleine Schadensersatz „kann anhand der voraussichtlich erforderlichen, aber (noch) nicht aufgewendeten … Mängelbeseitigungskosten bemessen werden … Allerdings muss die Umsatzsteuer nur ersetzt werden, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist“ (BGH, Urteil vom 12. März 2021 – V ZR 33/19, Leitsatz). Deshalb entscheidet auch hier zuerst die Abgrenzung nach § 650 BGB (Z8-14).
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Der Abzug neu für alt ist erledigt. Eine Vorteilsausgleichung wegen der durch die Mangelbeseitigung bewirkten längeren Haltbarkeit kommt „auch dann nicht in Betracht, wenn der Mangel sich relativ spät auswirkt und der Besteller keine Gebrauchsnachteile hinnehmen musste“ (BGH, Urteil vom 27. November 2025 – VII ZR 112/24, Rn. 24). Die älteren Entscheidungen, die ausnahmsweise einen Abzug zuließen, sind zum Recht der Verträge vor dem 1. Januar 2002 ergangen.
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Die Anspruchsgliederung: Erstens § 634 Nr. 2 mit § 637 Abs. 3 BGB in Höhe von 11.900,00 EUR. Zweitens § 634 Nr. 4 mit §§ 280, 281 BGB in Höhe von 5.175,00 EUR. Drittens § 634 Nr. 3 mit § 638 BGB. Viertens § 634a Abs. 4 Satz 1 BGB mit § 218 BGB, wenn der Unternehmer die Einrede erhebt — dann ist der Rücktritt nicht verjährt, sondern unwirksam, und Satz 2 gibt dem Besteller gleichwohl ein Leistungsverweigerungsrecht gegen die Vergütung.